非法吸收公众存款罪-律师的辩护思路、核心辩点，罪与非罪及从轻、减轻的情节都在这里！

非法吸收公众存款罪-律师的辩护思路、核心辩点，罪与非罪及从轻、减轻的情节都在这里！

非法吸收公众存款罪-律师的辩护思路、核心辩点

律师的辩护思路、核心辩点

一、法益侵害（客体角度）

（一）非吸罪保护的法益：法条解读

（二）非吸罪的实践做法：司法解释四性评价

（三）法益之辩的困难与展望：

二、单位犯罪（主体角度）

（一）单位犯罪与个人犯罪追溯量刑比较

（二）单位犯罪之辩的土壤

（三）单位犯罪处罚个人

1、其他直接责任人员的认定

2、个人的处罚认定

三、非吸金额（客观认定）

（一）司法会计鉴定意见的质证要点

（二）金额的认定标准与计算方法

法律规定的非法吸收公众存款的罪与非罪及从轻、减轻的情节。

1. 确定是否单位犯罪。刑法第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。虽然在条款中并未明确构成单位犯罪的，可以减轻直接负责的主管人员和其他直接责任人刑罚，但根据《非法集资司法解释》的规定，单位犯罪的门槛明显高于自然人犯罪。司法实践中，就同一类型的犯罪事实，认定单位犯罪在量刑时，明显低于自然人犯罪。所以相对于自然人犯罪，如果认定为单位犯罪，可以减轻责任人刑罚。

2. 明晰向特定人群吸收的资金金额。《非法集资司法解释》第1条规定的非法吸存的四大特征之一：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。依据此规定，如果能够确定吸收资金的对象均为法定的特定人群，那么就不符合非法吸存的特征，依法不能定为非法吸存罪。根据《刑法》第176条及《非法集资司法解释》的规定，非法吸收资金数额是非法吸收公众存款罪定罪量刑的重要依据。故如果能够确定吸收资金的对象中有法定的特定人群的，那么从特定人群中吸收的资金依法就不能作定罪量刑的事实依据了。所以特定人群及从其手中吸收资金的金额不仅是量刑的依据，也是罪与非罪的依据。

3. 严格筛选非法吸收资金对象的人数。《非法集资司法解释》第3条规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的应当追究刑事责任；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的，属于《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。所以吸收资金对象的人数不仅是量刑的依据，也是罪与非罪的依据。

4. 正确评价吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性。《非法集资司法解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收的资金，可以免予以刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。故吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性是非法吸收公众存款罪减轻处罚的又一重要法宝。

5. 共同犯罪中主从犯犯罪地位的区分。《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻减轻处罚或者免予处罚。故共同犯罪中从犯地位的确认，是法定的减轻情节。

律师的辩护思路

笔者认为宏观辩护纵然重要，但案件的处理，最终得回到具体的涉案事实，依据证据进行处理，也就是说要回到平台的具体涉案行为来审查、判断和评析。这就需要让我们至少关注：平台的运营模式、具体的产品类型和特征、资金流向、平台在整个资金流程中的实际作用等P2P平台的专有特征。从具体操作层面来看：

1.必须对P2P的定义及本质特征有清晰的认识和了解。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下称“办法”）第二条规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，该类机构以互联网为主要渠道，为借款人和出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，P2P平台及其运营公司就是网络借贷信息中介机构，从事的业务是网络借贷信息中介业务。

2.确定吸收资金的主体，即究竟谁在吸收资金。对于未上银行存管的企业或平台在银行存管上线前的业务，首先需要确定是，究竟是先有借款标，还是先有资金。如果先有资金，然后才有借款标。这里就存在资金池的问题，即平台公司可能通过自己的账户或者通过第三方支付通道的虚拟账户先行归集了投资人的资金，然后再行寻找相应资产形成借款标在网上发布，再通过之前形成的资金池的资金进行匹配投标，从而实现线上合同的点对点对应。这样的结果是平台公司除得到相应的服务费外还可能存在利差收益。很明显，P2P干了银行的活。这种行为符合非法吸存的四大特征，即可能构成非法吸收公众存款罪，否则也可能构成非法经营罪。因为其主要特征是，归集资金的行为无具体的目的指向性，资金归集后明显存在安全风险。如果是先有标，后有资金归集资金的行为，而是在发标到满标的时间段出现资金归集情形，这就与前者的存在明显区别：其一，归集资金的目标指向性明确——平台所发的借款标；其二，相较之前无目的性的资金归集行为而言，其归集资金的金额通常会小于前者，即造成被挪用和占用的后果相较于前者会更轻。这里，我们还应重点审查，在发标后满标前，投资者线上确定投资时所签订的文书中，是否存在对平台公司将投资资金转付给借款人的“委托授权”的意思表示。如果存在授权，那么就存在一个委托支付的行为，只要其委托支付行为不违反法律强制性规定，是合法有效的行为，那么这一短时间的归集行为，不应当认定为非法吸收资金的行为。

3.根据平台自身特点，全面厘清和细分通过平台吸收总资金的构成版块。一般而言，我们可以依据平台运营过程中所发布的产品类别进行分类（实际办案中，在按产品类别进行分类的同时，还可以结合案件的具体情况，同时作一些其他的细化分类），将借款人通过不同产品所吸收的资金金额予以明晰。这样的目的在于，可以将公诉机关认定的吸存金额化整为零，然后根据各个产品的自身特征分别消化，从而达到将涉案金额变小的根本目的。

4. 逐一分析，合理剔除不合理金额。在将资金总金额厘清、细化拆解后，详细对各个类别的资金性质的合法性进行甄别确认，然后进行合理排除。笔者认为，可以从以下几个方向重点审查：

（1）该类别的借款，是否符合《办法》的规定，借款人与出借人是否能够一一对应，与所有出借人的借款一一对应的有无真实的底层资产（本文所讲的底层资产为借款人或者实体资产），即借款标是否真实；（2）平台在借款合同中的地位与作用，是否符合《办法》所规定的纯中介作用。（3）是否真实的发生了资金往来。对于符合《办法》规定的、能够实现借款人与出借人一一对应、具有真实底层资产、且平台为正常的中介服务的标，笔者认为应属于正常标的，应一一的在非法吸存金额中予以剔除。还有一种给客户的体验娱乐标（平台也可能有其他名称），由于其没有发生真实的资金往来，但系统中的账面上却能反映出吸收金额，这一部分也应当予以剔除。

5. 确定合理的损失金额。首先应确定损失的定义，非法吸收公众存款罪的损失应该为非法吸收公众存款罪的行为给投资者造成的、穷尽全部的法律程序均无法收回的出借本金。其次，根据这一定义，剔除司法鉴定意见中不合理的损失：

（1）已偿还利息应该在损失金额中予以剔除。既然构成非法吸收公众存罪，其利息亦应属非法，不应该得到支持。所以已支付的利息应当依法退回，不能作为损失金额；（2）要求鉴定机关明确待偿金额中是否包含利息，如果包含，亦应当剔除；（3）待偿金额中的正常标的本息，不能作为损失金额。这里的损失必须是因为非法吸收公众存款的犯罪行为给投资人造成的损失。非犯罪行为形成的损失不应作量刑依据，应当剔除；（4）还有就是关于平台的净值标问题，许多平台都存在这种标。所谓净值标，就是投资人自己在平台投资后，再以自己的在平台投资获得的债权作质押，然后按一定金额比例在平台发标融资，让平台其他投资人投资的标，其作用是投资人增加其投资的流动性，解决投资人临时性、紧急性的资金使用需求。这金额，笔者认为不能作为损失计算，如果计算在损失金额内，应予剔除。（5）其他的一些不合理损失。

杨卫国等人非法吸收公众存款案（检例第64号）

【关键词】非法吸收公众存款  网络借贷  资金池

【要旨】单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

【基本案情】

被告人杨卫国，男，浙江望洲集团有限公司法定代表人、实际控制人。

被告人张雯婷，女，浙江望洲集团有限公司出纳，主要负责协助杨卫国调度、使用非法吸收的资金。

被告人刘蓓蕾，女，上海望洲财富投资管理有限公司总经理，负责该公司业务。

被告人吴梦，女，浙江望洲集团有限公司经理、望洲集团清算中心负责人，主要负责资金池运作有关业务。

浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）于2013年2月28日成立，被告人杨卫国为法定代表人、董事长。自2013年9月起，望洲集团开始在线下进行非法吸收公众存款活动。2014年，杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。其中，望洲普惠主要负责发展信贷客户（借款人），望洲财富负责发展不特定社会公众成为理财客户（出借人），根据理财产品的不同期限约定7%－15%不等的年化利率募集资金。在线下渠道，望洲集团在全国多个省、市开设门店，采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，理财客户或者通过与杨卫国签订债权转让协议，或者通过匹配望洲集团虚构的信贷客户借款需求进行投资，将投资款转账至杨卫国个人名下42个银行账户，被望洲集团用于还本付息、生产经营等活动。在线上渠道，望洲集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据望洲集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨卫国在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨卫国开设的个人银行账户，与线下资金混同，由望洲集团支配使用。

因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

【指控与证明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干区人民检察院以非法吸收公众存款罪对杨卫国等4名被告人依法提起公诉，杭州市江干区人民法院公开开庭审理本案。

法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控杨卫国等被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，并对杨卫国等被告人进行讯问。杨卫国对望洲集团通过线下渠道非法吸收公众存款的犯罪事实和性质没有异议，但辩称望洲集团的线上平台经营的是正常P2P业务，线上的信贷客户均真实存在，不存在资金池，不是吸收公众存款，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。针对杨卫国的辩解，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行了重点讯问。

公诉人：（杨卫国）如果线上理财客户进来的资金大于借款方的资金，如何操作？

杨卫国：一般有两种操作方式。一种是停留在客户的操作平台上，另一种是转移到我开设的托管账户。如果转移到托管账户，客户就没有办法自主提取了。如果客户需要提取，我们根据客户指令再将资金返回到客户账户。

公诉人：（吴梦）理财客户充值到第三方支付平台的虚拟账户后，望洲集团操作员是否可以对第三方支付平台上的资金进行划拨。

吴梦：可以。

公诉人：（吴梦）请叙述一下划拨资金的方式。

吴梦：直接划拨到借款人的账户，如果当天资金充足，有时候会划拨到杨卫国在第三方支付平台上设立的托管账户，再提现到杨卫国绑定的银行账户，用来兑付线下的本息。

公诉人补充讯问：（吴梦）如果投资进来的资金大于借款方，如何操作？

吴梦：会对一部分进行冻结，也会提现一部分。资金优先用于归还客户的本息，然后配给借款方，然后再提取。

被告人的当庭供述证明，望洲集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，实现对理财客户资金的归集和控制、支配、使用，形成了资金池。

举证阶段，公诉人出示证据，全面证明望洲集团线上、线下业务活动本质为非法吸收公众存款，并就线上业务相关证据重点举证。

第一，通过出示书证、审计报告、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团的线上业务归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用，不是网络借贷信息中介业务。（1）第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限。线上理财客户在合同中也明确授权望洲集团对其虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询，且虚拟账户销户需要望洲集团许可。（2）理财客户将资金转入第三方平台的虚拟账户后，望洲集团每日根据理财客户出借资金和信贷客户的借款需求，以多对多的方式进行人工匹配。当理财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨卫国在第三方支付平台开设的托管账户。望洲集团预留第二天需要支付的到期本息后，将剩余资金提现至杨卫国的银行账户，用于线下非法吸收公众存款活动或其他经营活动。（3）信贷客户的借款期限与理财客户的出借期限不匹配，存在期限错配等问题。（4）杨卫国及其控制的公司承诺为信贷客户提供担保，当信贷客户不能按时还本付息时，杨卫国保证在债权期限届满之日起3个工作日内代为偿还本金和利息。实际操作中，归还出借人的资金都来自于线上的托管账户或者杨卫国用于线下经营的银行账户。（5）望洲集团通过多种途径向不特定公众进行宣传，发展理财客户，并通过明示年化收益率、提供担保等方式承诺向理财客户还本付息。

第二，通过出示理财、信贷余额列表，扣押清单，银行卡照片，银行卡交易明细，审计报告，证人证言，被告人供述和辩解等证据，证实望洲集团资金池内的资金去向：（1）望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务。（2）望洲集团线上资金与线下资金混同使用，互相弥补资金不足，望洲集团从第三方支付平台提现到杨卫国银行账户资金为2.7亿余元，杨卫国个人银行账户转入第三方支付平台资金为2亿余元。（3）望洲集团将吸收的资金用于公司自身的投资项目，并有少部分用于个人支出，案发时线下、线上的理财客户均遭遇资金兑付困难。

法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见，论证杨卫国等被告人构成非法吸收公众存款罪，起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。其中，望洲集团在线上经营所谓网络借贷信息中介业务时，承诺为理财客户提供保底和增信服务，获取对理财客户虚拟账户内资金进行冻结、划拨、查询等权限，归集客户资金设立资金池，实际控制、支配、使用客户资金，用于还本付息和其他生产经营活动，超出了网络借贷信息中介的业务范围，属于变相非法吸收公众存款。杨卫国等被告人明知其吸收公众存款的行为未经依法批准而实施，具有犯罪的主观故意。

杨卫国认为望洲集团的线上业务不构成犯罪，不应计入犯罪数额。杨卫国的辩护人认为，国家允许P2P行业先行先试，望洲集团设立资金池、开展自融行为的时间在国家对P2P业务进行规范之前，没有违反刑事法律，属民事法律调整范畴，不应受到刑事处罚，犯罪数额应扣除通过线上模式流入的资金。

公诉人针对杨卫国及其辩护人的辩护意见进行答辩：望洲集团在线上开展网络借贷中介业务已从信息中介异化为信用中介，望洲集团对理财客户投资款的归集、控制、支配、使用以及还本付息的行为，本质与商业银行吸收存款业务相同，并非国家允许创新的网络借贷信息中介行为，不论国家是否出台有关网络借贷信息中介的规定，未经批准实施此类行为，都应当依法追究刑事责任。因此，线上吸收的资金应当计入犯罪数额。

法庭经审理认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。望洲集团的行为已经扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度，应受刑事处罚。

2018年2月8日，杭州市江干区人民法院作出一审判决，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人杨卫国有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人刘蓓蕾有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴梦有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张雯婷有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。在案扣押冻结款项分别按损失比例发还；在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还。不足部分责令继续退赔。宣判后，被告人杨卫国提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。本案追赃挽损工作仍在进行中。

【指导意义】

1.向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，这是判断吸收公众存款行为合法与非法的基本法律依据。任何单位或个人，包括非银行金融机构，未经国务院银行业监督管理机构批准，面向社会吸收公众存款或者变相吸收公众存款均属非法。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进一步明确规定，未经依法批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，必须予以取缔。为了解决传统金融机构覆盖不了、满足不好的社会资金需求，缓解个体经营者、小微企业经营当中的小额资金困难，国务院金融监管机构于2016年发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等“一个办法、三个指引”，允许单位或个人在规定的借款余额范围内通过网络借贷信息中介机构进行小额借贷，并且对单一组织、单一个人在单一平台、多个平台的借款余额上限作了明确限定。检察机关在办案中要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质，对于违反规定达到追诉标准的，依法追究刑事责任。

2.金融创新必须遵守金融管理法律规定，不得触犯刑法规定。金融是现代经济的核心和血脉，金融活动引发的风险具有较强的传导性、扩张性、潜在性和不确定性。为了发挥金融服务经济社会发展的作用，有效防控金融风险，国家制定了完善的法律法规，对商业银行、保险、证券等金融业务进行严格的规制和监管。金融也需要发展和创新，但金融创新必须有效地防控可能产生的风险，必须遵守金融管理法律法规，尤其是依法须经许可才能从事的金融业务，不允许未经许可而以创新的名义擅自开展。检察机关办理涉金融案件，要深入分析、清楚认识各类新金融现象，准确把握金融的本质，透过复杂多样的表现形式，准确区分是真的金融创新还是披着创新外衣的伪创新，是合法金融活动还是以金融创新为名实施金融违法犯罪活动，为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。

3.网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条

《中华人民共和国商业银行法》第十一条

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条

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