刑事辩护中如何精确地定罪与量刑？你知道你的罪名该如何精确量刑么？

如何量刑原本只是刑事法官最关心的问题，然而，随着认罪认罚制度的实施，多数案件都需要由检察官和被告人在辩护人的见证下进行量刑协商。因此，检察官和辩护人也都越来越关心刑事案件如何精准量刑这一课题。

尤其是2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，是就量刑问题首次由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的规范性文件，更是说明了量刑对于法官、检察官及辩护人的重要性。

部分摘要：跨法犯的法律适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。

例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，虽然，新法明显重于旧法，但对张三仍应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，且新法实施后非法吸收公众存款200万元尚无法单独构成犯罪，故需大幅酌情从轻处罚，在旧法关于此罪能判处的最高刑罚有期徒刑10年并处罚金50万元之上稍微增加一点即可，判处有期徒刑10年2个月，罚金55万元是比较合适的。

量刑的步骤和方法

1、选择的依据是什么

基本犯罪构成事实指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的必备事实，通俗的说，就是在某量刑幅度内“裸”的事实，从逻辑上说，既然是裸的事实，那么就应该直接把该幅度内法定最低刑作为起点刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指导意见，还把起点刑规定为一个幅度呢？

这是因为犯罪形形色色，入罪或跳档的条件也有很多，不同的情形虽然都可以入罪或跳档，但社会危害性还是有所不同的，如果没有幅度，会导致无法做到罪责刑相适应，比如说，在故意伤害罪中，轻伤一人即构成故意伤害罪，应在第一档所规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在实践中轻伤一人的情况形形色色，同样是轻伤，造成轻伤一级和轻松二级的危害性是不同的。

即使同样造成的轻伤二级，一拳头打成的鼻骨骨折轻伤的和拳打脚踢造成的多处骨折轻伤还是有所区别的。

2、考量的因素有哪些

既然要在这个幅度里选择一个具体的点呢，那么主要考量的因素是什么呢？

是对案件社会危害性和被告人人身危险性的综合判断，通俗的说，前者就是造成了多大的后果或危险，后者就是这个人到底有多坏，根据这个综合判断，法官选择一个认为比较合适的点，可以说，这个点的选取是个综合判断，甚至很难来具体量化，总体来说，就是社会危害性大的和被告人人身危险性高的，起点刑就高一点，反之，就低一点。

比如还就上面的故意伤害罪来说，最高人民法院量刑指导意见，仅规定故意伤害一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，那么对造成轻伤一级的选择有期徒刑一年六个月作为量刑起点，而对造成轻伤二级的要轻一些，选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为前者社会危害性更大。

3、注意的要点有什么

在选择起点刑时要注意两点：一是以相关犯罪构成的既遂状态来选择，也就是说，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在选择起点刑时都是按照假定已经既遂时所处的法定刑幅度来选择的。

二是选择起点刑时考虑的因素应当尽量排除后续调整基准刑的情节或因素，否则将导致重复评价，比如在上面的故意伤害罪中，如果持刀伤人是一个酌情从重处罚情节，激情伤人是一个酌情从轻处罚情节，那么在选择起点刑的时候就不应当考虑这两个量刑情节，不能因为具有持刀伤人情节而把起点刑提高，也不能因为激情伤人就把起点刑降低。

4、量刑指导意见之内罪名怎么选择起点刑

量刑指导意见之内罪名的起点刑范围可以按照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见，在指导意见规定的范围内，根据上述考量因素和注意要点确定一个具体的起点刑。

例：被告人张某强在文物藏品拍卖诈骗公司中担任业务员，参与诈骗金额30万元，属于诈骗罪数额巨大，依法应处3-10年有期徒刑，根据上海市高级人民法院的量刑指导意见，应在3-4年有期徒刑幅度内确定量刑起点，考虑到以公司化运作，职业诈骗，主观恶性较大，综合基本犯罪构成事实的危害性后确定以3年6个月（42个月）作为起点刑。

5、量刑指导意见之外的罪名怎么选择起点刑

对于量刑指导意见之外的罪名，如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后加或者减3个月以内作为起点刑。

例如，李四出卖自己的银行卡，该卡支付结算100万元，构成帮助信息网络犯罪活动罪，考虑到李四法律意识不强导致犯罪，主观恶性不大，可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后减2个月作为起点刑，即把4个月确定为起点刑。

如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度内的最低法定刑为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性在6个月以内增加后作为起点刑。

（二）怎么计算基准刑

1、计算的依据是什么

根据其他影响犯罪构成的犯罪事实，在起点刑的基础上增加刑罚量确定基准刑。其他影响犯罪构成的犯罪事实指具体犯罪行为超过基本犯罪构成的加重结果事实，通俗的说，就是增加刑期的核心要素。

不同的罪名，衡量其社会危害性的核心要素也不同，比如侵犯财产类的案件，主要以财产金额为核心要素，侵犯人身权类的案件，主要以人身伤亡情况作为核心要素，这些核心要素一般在相关的司法解释或执法意见中都有。总之，可以根据罪名的核心要素来确定刑罚增加幅度。

2、量刑指导意见之内罪名的刑罚增加幅度标准怎么确定

量刑指导意见之内罪名刑罚增加量标准可以按照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见来确定。比如上例张某强所对应的刑罚增加量标准，根据上海市高级人民法院确定的标准，该档次中诈骗数额每增加5500元，增加1个月刑期。因此，按照上述标准，张三的基准刑=42个月+（300000元-50000元）/5500元每月≈87个月。

3、量刑指导意见之外罪名的增加幅度标准怎么确定

对于量刑指导意见之外的罪名，那就先要根据相关司法解释或执法意见的规定自行计算，具体可以根据法定量刑幅度中最高刑和最低刑分别对应的条件，按照大致均衡的方式计算出刑罚增加量的标准，该条件通常在相关的司法解释里有数量体现。

比如前面所举的利用互联网贩卖淫秽电子信息，构成贩卖淫秽物品牟利罪，共有三个量刑档次，根据司法解释规定，淫秽视频文件20-100个，判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；淫秽视频文件100-500个，判处3年以上10年以下有期徒刑；淫秽视频文件500个以上，判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

由此可知，对于第一档，100个视频对应3年，20个视频对应6个月（即前面介绍确定起点刑时的基点），故对应刑罚增加量标准=（100个-20个）/（3年-0.5年）*12个月≈3个/月，即在该量刑档次中，贩卖淫秽视频数量每增加3个，增加1个月刑期。

对于第二档，500个视频对应10年，100个视频对应3年，对应刑罚增加量标准=（500个-100个）/（10年-3年）*12个月≈5个/月，即在该量刑档次中，贩卖淫秽视频数量每增加5个，增加1个月刑期。

对于第三档，500个视频对应10年，但无期徒刑没有明确的数量标准，要计算出该量刑档次中的刑罚增加量标准，必须先确定无期徒刑的数量标准，对于该标准最佳的获得方式就是检索案例。因此，根据上述标准，王五的基准刑=38个月+（200个-100个）/5个每月=58个月。

当然，有些罪名，如伪造、变造、身份证件罪，司法解释没有规定量刑中两档分部对应的数量标准，这时候就要看省高级人民法院的执法意见了，需要根据执法意见中的相关数量标准按照上述方式进行计算。

4、需要注意哪些问题

（1）同一个罪名中不同量刑档次对应的刑罚增加量标准不同

例如前面讲到的贩卖淫秽物品牟利罪，3年以下一档的标准是3个每月，3-10年一档的标准是5个每月。总体来说，随着刑期的增加，刑罚增加量的幅度会减小。

（2）在设置刑罚增加量标准的时候，某些罪名可以有多个维度，要比较后适用处罚重的

比如非法经营外汇型非法经营罪，司法解释规定非法经营数额在500万元以上或者违法所得数额10万元以上，应处5年以下有期徒刑或者拘役，非法经营数额在2500万元以上或者违法所得数额50万元以上，应处5年以上有期徒刑。

根据该规定，设置的维度既可以是非法经营金额，也可以是违法所得数额，如以非法经营金额为维度计算刑罚增加量标准，第一档刑罚增加量标准=（2500万元-500万元）/（5年-0.5年）*12个月≈37万元/月，即非法经营金额每增加37万元，刑期增加1个月。如以违法所得数额为维度计算刑罚增加量标准，第一档刑罚增加量标准=（50万元-10万元）/（5年-0.5年）*12个月≈0.74万元/月，即违法所得数额每增加0.74万元，刑期增加1个月。

现假定张三非法经营外汇2000万元，违法所得45万元，如按照非法经营金额标准计算，增加刑期=（2000万元-500万元）/37万每月≈41个月，如按照违法所得金额标准计算，增加刑期=（45万元-10万元）/0.74万每月≈47个月。两者比较后，在对该被告人量刑时要选择适用违法所得标准计算基准刑。

（3）当没有法律规定的数量标准时需要进行案例检索

当某罪名只有一个量刑档次，如帮助信息网络犯罪活动罪，或当需要在某罪名的最高一档量刑，如前面说到的非法经营罪第二档时，都会面临该档次内法定最高刑没有对应数量标准的情况，此时，有效的做法就是案例检索，通过案例找到一个最高刑的数量标准，然后按照先快后慢点原则设置一个增加幅度标准。

比如，对于前者，现在断卡行动中最常见的帮助信息网络犯罪活动罪，司法解释规定支付结算20万元以上的判处3年以下有期徒刑或者拘役，假如通过案例检索，发现本地类似案件，没有减轻处罚或大幅从轻处罚的情况下，结算500万元的大致判处1年，那就可以设定刑罚增加量标准=（500万元-20万元）/（1年-0.5年）*12个月=80万元/月，即支付结算金额每增加80万元，刑期增加1个月。

当然，随着刑期的增加，增加的幅度要适当的小一些，具体多少还需要参照同类判决情况。

再比如，对于后者，前面说到的非法经营罪第二档，司法解释规定非法经营数额在2500万元以上或者违法所得数额50万元以上，应处5年以上有期徒刑（最高15年）。

但对于该档上限没有数量标准，此时就需要检索本地区类似案例的判决情况，假如通过案例检索，发现本地类似案件，没有减轻处罚或大幅从轻处罚的情况下，非法经营数额1亿元的大致判处10年，那就可以设定刑罚增加量标准=（10000万元-2500万元）/（10年-5年）*12个月=125万元/月，即非法经营数额每增加125万元，刑期增加1个月。当然，随着刑期的增加，增加的幅度同样要适当的小一些。

（三）怎么拟定宣告刑

1、量刑的主要原则有哪些

主要原则有两个，一个是完全评价原则，即要对影响量刑的各种因素全部进行考虑，按照时间分，包括罪前、罪中及罪后的各种情节，按照法定性来分，包括法定情节和酌定情节，量刑时要全面评价分析。

另一个是禁止重复评价原则，即对某个影响量刑的因素如果已经使用过，就不能再重复使用。比如盗窃罪的中的前科，如果该前科已经成入罪的必要条件，那量刑时就不能再次使用了；

如果该前科已经让被告人成为了累犯，那在使用累犯情节的时候，就不能再将其作为前科情节了；如果有多次前科，其中还有没有作为累犯或者入罪使用过的，还是必须要作为前科量刑情节使用的。

再比如，认罪认罚不能和自首、坦白等情节同时使用。还要注意的是，在确定起点刑时考虑过的情节一般不能再作为量刑情节再次使用。

2、计算公式是什么

根据量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。拟宣告刑=基准刑×（1±先适用量刑情节A的调节比例）×（1±先适用量刑情节B的调节比例）……×（1±其他量刑情节X调节比例±其他量刑情节Y的调节比例±其他量刑情节Z的调节比例……）。

先适用量刑情节数量是有限的，基本都是减少基准刑的情节，具体包括：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯。

其他量刑情节是无法完全列举的，既有减少基准刑情节又有增加基准刑情节，所有案件共有的情节包括：坦白、自首、认罪认罚、当庭自愿认罪、立功、累犯、前科劣迹。

其它常见的主要情节包括：作用较轻的主犯、被害人有过错或对矛盾激化负有责任、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、达成和解、取得谅解、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、犯罪手段残忍、犯罪动机卑劣及各具体罪名中的其它情节。

对于上述计算公式，需要强调的是，先适用情节之间不是加减的关系，而是需要进行连乘，其他量刑情节之间是连加连减，如果没有先适用情节，计算时不考虑即可。

3、常见量刑情节调节比例怎么把握

该部分内容详见后面的量刑建议说明表模版。

4、具体怎么计算

假定上文中的张某强作案时刚满17岁，考虑到年纪较小，减少比例确定为30%；在某公司化运作的诈骗团伙中负责打电话，因而认定为从犯，考虑到作用较小，减少比例确定为30%；

在公安机关前来抓捕时已经离职，后看到新闻主动至公安机关投案，考虑到是典型主动投案自首，减少比例确定为30%；审理期间在家属帮助下退赔自己全部违法所得，考虑到退赔的只是自己的违法所得，减少比例确定为10%。

在不考虑其它量刑情节的情况下，张三的拟宣告刑=87*（1-30%）*（1-30%）*（1-30%-10%）≈26个月。

假定上文的王五3年前因犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑1年，刑满释放刚2年，现认定为累犯，考虑到前罪也是贩卖淫秽物品牟利罪，且刑满释放才刚满2年，增加比例确定为30%；被抓获第一次讯问时就如实供述了全部事实，考虑到坦白的时间较早和较彻底，减少比例确定为20%；

王五到案后又检举他人贩卖淫秽物品牟利，公安机关据此已抓获犯罪嫌疑人，依法应当判处3年以上有期徒刑，考虑到该立功的质量较高，减少比例确定为20%。在不考虑其它量刑情节的情况下，王五的拟宣告刑=58*（1+30%-20%-20%）≈52个月。

如何相对精确化量刑（绝对精准化量刑是不可能的）

实践中四大方法：

第一、把所有材料提前给法官阅看，让法官给检察官量刑。

第二、参照本地类似判决书量刑情况。

第三、法官认为量刑明显不当后，在庭审阶段重新具结/调整量刑意见。

第四、参照量刑指导意见及实施细则。具体如下：

宣告刑=基准刑*（1+A）*（1--B）*（1+X-Y）

A/B=罪中情节：优先，连乘；

X/Y=罪前罪后情节：同向相加 逆向相减 先加减再乘

比如：未成年人减少30%，从犯减少20%，自首减少15%，立功减少10%。

基准刑18个月*（1-30%）*（1-20%）*（1-15%-10%）=7.56个月

注：如何运用量刑情节

1.罪中情节：优先适用，连乘适用

特殊身份：未成年人、老年人、精神病人、聋哑盲人、初犯、偶犯、过失犯；

犯罪形态：预备、中止、未遂、防卫过当、避险过当；

共同犯罪：从犯、胁从犯、教唆犯

2.罪前情节：前科、累犯、再犯；

3.罪后情节：自首、立功、退赔、和解、坦白、积极抢救（认罪认罚包括自首的，可减35%-40%）；

4.特殊情节：被害人过错......被害人过错，可能是案发前 也可能是案发后。

再注意两点：

法官可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，再确定宣告刑；

宣告刑一般不应低于基准刑的50％。

三、认罪认罚如何规范化

实践中，笔者经实践认为需要做到“四个核对”，通过几个表格进行认罪认罚全面留痕（最后装定为检察卷移送法官），就可以实现认罪认罚的规范化：叙述化、说理化、留痕化。

核对事实

1.起诉书审查认定的事实应尽可能详细化

认罪认罚背景下，起诉书的“经审查查明的”案情叙述内容应当是约等于判决书的“经审理查明”内容，而不应再像以前起诉书事实叙述“模糊化”、“不确定化”那样。例如以“因琐事引发口角”表达案件起因，以“双方进而引发肢体冲突”代替经过，以“逞强好胜”、“目无法纪”、“肆无忌惮”等词描述动机目的，看似指控有力（狠狠戴帽子），实则虚无空洞、且与现代法治文明相悖。到底逞什么强、泄什么愤，任何故意犯罪都是目无法纪，法官单纯阅看起诉书叙写事实时根本无法了解案情全貌，只能咨询检察官或者自行阅卷，事后自行审查认定更加精细化的案件事实情况，最终认为检察官量刑不当（因为事实都没查清、查仔细嘛）。

说白了，起诉书审查的认定事实要详细化（完整叙述），要与判决书审查认定事实事实尽可能保持一致。应尽量减少模糊化词汇与不确定性很强的词汇。具体而言：

（1）网上追逃后自动投案的被告人：先叙写清楚其系警方何时上网追逃、何时主动投案，为量刑时限制从轻情节之适用做好铺垫。

（2）保险诈骗案：双方何时签订保险、投保内容为何、收益情况为何之类的基础性事实要进行详细叙写，之后再行叙述诈骗经过。

（3）职务犯罪案：对被告人所属单位的职权范围、被告人本身的职权范围先进行详细描述，再叙写被告人如何利用职务实施犯罪行为事出有因的；故意伤害案应详述当事人纠纷产生的原因，对矛盾层层加深的犯罪事实叙写，必须详述当事人冲突纠纷逐步累积过程，对案发后涉案当事人达成的和解、赔偿情况、到案情况等量刑情节也应进行详细叙写。

（4）重大责任事故案：在描述被告人如何导致事故发生前，应重点琢磨正常情况下为避免该事故应该做的规范程序，为法官了解相关工艺流程等基础性信息做好铺垫之后，再写违规操作导致事故发生的具体情况。总而言之，在目前法治环境下若控方能将起诉书详细叙写指控事实，不仅利于法官较快产生内心确信，也利于公众了解检察院严谨的办案文化，何乐而不为？如果检察官担心起诉书说的过细会授人以柄，那么应当提升自身素质来解决。

2. 起诉书叙述不需要过于格式化，只要有利于把案发经过说清楚的完全可以平铺直叙   

很多人认为起诉书叙述案发经过需要格式用语才算规范，但是很多案件事实要说详细的话，很难用规范语言来形容（若过于规范，反而让人读起来云里雾里）。

如：被告人甲因琐事与乙产生矛盾，意图报复。某年某月某日某时许，在乙工作的单位院内，甲携带的尖刀猛刺乙胸部，伤及其心脏、下腔静脉及左肺下叶、肝脏，致乙急性失血性休克死亡。这段文字，最起码存在两个问题：

第一：“琐事”是什么，这个用语太规范了。其实这个案件的起因是：被害人乙曾在一次争抢买单的过程中，当着众人的面将被告人甲付款买单的现金撕碎并还给了被告人甲，被告人甲觉得伤了面子，要找被害人乙说理，要求被害人乙道歉，这不是一个“琐事”—规范用语所能够涵盖的，而应该详细叙述。

第二：“意图报复”是什么，报复意图是怎么体现出来的起诉书没有表述。而报复属于心理动机，需要事实予以体现，不是直接一说就能够了事。起诉书需要叙述的事实，而不是直接下结论，要让事实自己说话，才能够避免有罪推定。

人生阅历告诉我们，准备工具、扬言杀人、实施杀人，有起因，有行为，有结果，这些事实点结合在一起的结论就是报复，没有必要把报复这个词一定要说出来。如果说起诉书也要有说理性或说服力的话，那应该就是以事实和证据来说服，让人通过事实自然而然的得出自己想要的结论，这才叫说服力，或者说是叙述性，就像说好导演会讲故事，而不是直接抛出观点和结论，这都是一样的。

所以说由于案发的故事过程本身很生活化甚至市井化的。所以起诉书叙述过程中，平铺直叙也是可以的。只要有利于把这个故事的来龙去脉说清楚使得法官没有歧义的，这就是好的起诉书审查认定的事实。

3.认罪认罚协商过程中，起诉书认定的事实要与嫌疑人进行核对，通过审查认定事实确认表，可以把事实与犯罪嫌疑人进行核对。