非法经营罪无罪辩、罪轻的有效辩护点分析和案例分析，对您有帮助！

非法经营罪无罪辩、罪轻的有效辩护点分析和案例分析，对您有帮助！

非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪中“违反国家规定”的理解：第一个层次，如果一个行为没有违反国家规定，而只是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等，当然不构成非法经营罪。第二个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定、并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪。第三个层次，如果一个行为虽然违反了国家规定、并且该国家规定将该行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的规定，但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的，也当然不构成非法经营罪――比如无照经营行为。

1.无罪辩点：行为人虽有非法经营行为，但非法经营数额以及非法所得数额达不到入罪标准，不属于刑法第225条规定的“情节严重”情形，不构成非法经营罪。

案例：苏某某涉嫌非法经营罪二审刑事判决书

案号：（2019）琼刑终17号

裁判理由：苏某某居中介绍、协助刘某某帮吴某某兑换外币并跨境汇付140万人民币，刘某某据此获利2.8万，苏某某有少量获利。一审依据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关刑事案件立案追诉标准的规定（二）》认定苏某某构成非法经营罪正确。但在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）于2019年2月1日起施行，该解释规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇情节严重即构罪的标准为非法经营数额五百万元以上或违法所得二十万以上。根据该规定以及司法解释效力的有关规定，按照从旧兼从轻的原则，苏某某的非法经营数额或违法所得均达不到构罪标准，因此其不构成非法经营罪。

2.无罪辩点：按照最高院的批复，行为人的行为属于超范围和地域经营的情形的，不宜按非法经营罪处理。

案例：叶某生产、销售伪劣产品罪二审刑事判决书

案号：（2020）川09刑终17号

裁判理由：叶某持梅**的烟草专卖零售许可证在C市J区11栋1单元1号经营卷烟零售、雪茄烟零售十余年，于2017年10月至12月期间在四川省P县烟草公司购进香烟销往浙江、上海等地属超范围和地域经营行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》情形。《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》提到：“被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

3.无罪辩点：行为人违反的不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，而是法律效力层级更低的部门规章，通过行政处罚就可达到惩罚目的，没有必要用刑法规制，按照罪刑法定原则和刑法不得已原则，不应以犯罪论处

案例：周某、梁某非法经营、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利二审刑事判决书

案号：（2018）粤01刑终1162号

裁判理由：涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，且并未获批《网络出版服务许可证》，违反了相关法律的规定。但其根据《出版管理条例》的一般性规定领取了《出版物经营许可证》，根据《互联网信息服务管理办法》的规定领取了《增值电信业务经营许可证》，而未获批的《网络出版服务许可证》所依据法律的效力层级是部门规章，并不是非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，故从形式上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。另外，网络文学是新兴事物，在对其进行规范的同时更应当理性的引导和鼓励，行政主管机关从便于行政管理角度而设置各种行政许可，本身无可厚非，但可以通过行政处罚手段而达到惩治目的的情况下则没有必要上升到刑罚层面，行政主管部门本可以通过批评、通报、罚款等行政处罚的手段予以惩治，还可以责令网站补办相关手续，严重的可以关闭该网站，故从实体上看，上诉人开办涉案网站的行为不构成非法经营罪。最后，非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，针对的是狭义的法律或行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品，而不能无限地扩大对其适用范围的理解，故从法理上，本案亦不构成非法经营罪。

4.无罪辩点：非法经营额和违法所得的事实不清、证据不足。

案例：钟某某非法经营再审刑事判决书

案号：（2016）川刑再2号

裁判理由：原审被告人钟某某认为，本案是在特定的历史和社会背景下发生的，其没有犯罪的故意和动机。其所开设的专卖店与L公司之间是劳务服务关系，其未为L公司发展会员。专卖店没有非法经营额，其也未获取任何非法利益，原判仅以光盘数据来认定其非法经营额事实不清，证据不足。其不构成非法经营罪。

本院认为，原审被告人钟某某是否构成非法经营罪，应当从以下几个方面进行分析判断:

关于原审被告人钟某某是否具有进行传销活动的主观故意。出庭检察机关认为，钟某某在侦查阶段供述其主观上明知L公司并未取得直销牌照，钟某某作为曾供职于事业单位且具有中专文化程度的人，在明知L公司未取得直销牌照的情况下，仍将L公司经营模式进行推广，其所称对L公司的销售方式为传销不具有违法性认识的辩解与常理不符。同时，非法经营罪为行为犯，不以行为人对其行为有违法性认识为要件。

5.无罪辩点：行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。

案例：马某非法经营罪再审刑事判决书

案号：（2018）晋0921刑再2号

裁判理由：本院再审认为，原审被告人马某未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的事实清楚，该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，依法不构成非法经营罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定原审被告人马某犯非法经营罪，适用法律错误，定罪不当，本院再审予以改判。

6.无罪辩点：行为人的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

案例1：王某犯非法经营罪刑事判决书

案号：（2018）鄂0804刑再1号

裁判理由：本院再审认为，原判决认定原审被告人王某在未取得相关部门许可的情况下，利用违规受让的村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行建房活动并向社会公开销售获利的事实清楚。但其上述行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王某构成非法经营罪属适用法律错误。

7.无罪辩点

当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。

相关无罪判例：（2014）鄂随县刑初字第00058号

裁判要旨：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。

相同情形的相关无罪判例还有：（2011）文刑初字第218号、（2014）鄂恩施中刑终字第00109号、（2015）长安刑初字第00205号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）川1112刑再3号、（2017）鄂96刑终34号。

8.无罪辩点

当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。

相关无罪判例：（2014）井刑初字第00095号

裁判要旨：被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。

【案情简介】

2018年4月至2019年3月期间，被告人刘某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以百度关键词搜索后添加微信好友的方式联系上家购进假冒伪劣卷烟，再利用微信“附近的人”功能，非法向附近陌生人加价售卖，非法经营销售卷烟合计价值人民币71399元。2019年3月27日、3月30日，被告人刘某从上家购买的两批60条“硬中华香烟”，分别在淮阴区快递点被行政机关查获。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验，被查扣的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，刘某于2019年3月27日被公安机关抓获归案。

【调查与处理】

该案办理中，淮阴区人民检察院紧扣“早、实、快”三个字精细办案，推动案件高效办结：一是紧扣一个“早”字，做好提前介入。3月23日，承办检察官第一时间介入该案，通过提前阅卷、参加案件讨论等方式，引导侦查取证。对公安机关拟认定的刘某构成生产、销售伪劣产品罪提出意见，认为被告人刘某不具有烟草专卖资质，同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，根据2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应当认定为处罚较重的非法经营罪，推动公安机关及时调整案件侦办思路；二是紧扣一个“实”字，夯实证据链条。围绕案件定性的变更，敦促公安机关及时补充、增加刘某的犯罪事实和金额，做好客观性证据的搜集和固定工作。三是紧扣一个“快”字，推动案件速裁。3月26日，公安机关将该案移送审查起诉后，通过交叉比对340余页假烟交易记录，发现公安机关在非法经营数额上重复和错漏等问题，及时联系证人核实购烟的金额、次数，确保定罪数额的精准。同时，加强释法说理，在值班律师见证下，与被告人签署认罪认罚具结书，决定对案件适用速裁程序，于3月31日向淮阴区人民法院提起公诉。

2020年4月10日，淮阴区人民法院采纳本院量刑建议，以非法经营罪判处被告人刘某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

【法律分析】

被告人刘某的行为同时构成刑法第140条销售伪劣产品罪，法定刑为二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪、法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

【典型意义】

1、零售卷烟需要办理烟草专卖零售许可证，且必须在该许可证载明的固定的供货渠道购进卷烟，在载明的经营场所销售卷烟，否则即是违法甚至犯罪行为。

2、通过微信无证销售伪劣且假冒注册商标的卷烟，销售数额超过5万元，同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

京师上海律师事务所 上海专业的刑事辩护律所   

      资深专业刑辩律师马华桂   13122610155

非法经营罪无罪辩、罪轻的有效辩护点分析和案例分析，对您有帮助！