非法吸收公众存款罪常见有效的辩点分析和无罪辩点2，犯规客观和客体方面的有效辩护很有效！

非法吸收公众存款罪常见有效的辩点分析和无罪辩点2，犯规客观和客体方面的有效辩护很有效！

三、客观之辩

（一）宣传公开性的认定

构成非法吸收公众存款罪的四个必备条件是“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，其中“公开性”指的是公开宣传。公开宣传既包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，也包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。公开宣传的方式除了依赖媒体、推介会、传单、手机短信等可视化的信息载体传播之外，在司法实践中还经常看到起诉意见书、起诉书、判决书中表述为“以口口相传的方式”进行信息传播。

（二）犯罪数额的认定

非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称“《追诉标准》”）第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。

犯罪数额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一。由于经营模式五花八门、涉案人员众多、资金用途各异，导致非法吸收公众存款罪案件在实务中存在复杂性，因而公检法办案人员、辩护律师对犯罪数额的认定常常产生争议。

1.关于计息、续存的数额认定问题

（1）预扣利息的金额应从犯罪数额中扣除。在实践中经常出现出借人、投资人为了保证到期兑付，在交付钱款时预先扣除到期利息的情形，也有吸收资金方为消除投资人顾虑，在出借时主动预支到期利息的情形。我国《合同法》第200条明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”预先扣除的利息不计入本金中，根据法秩序的同一性，从刑法的社会危害性角度来看，被告人、犯罪嫌疑人对预扣的利息及相应量的金融信贷秩序没有造成危害。因此，根据罪刑相适应的原则，预扣利息不应计入犯罪数额。

（2）复利不应计入犯罪数额。实际生活中可能发生以下场景：在集资款到期后，行为人与投资人商定，暂不支付利息，而将应付利息计入本金，重新签订协议，按照新本金数额继续计息。在此情形下，需要把握非法吸收公众存款罪的立法本意，刑法打击的是吸收公众自有存款的行为，但复利实际上是集资人的资金，在未支付的情况下，财产没有发生过实际转移。行为人向集资人吸收的资金仍然限于原本投资的金额，应以此计算。

（3）续借资金不应重复计算。实际借款活动中还可能发生这样的情况：在集资款到期后，行为人与投资人商定，利息依约支付，但本金暂不归还，双方重新签订协议续借本金。此种情况下，尽管两次签订借款协议，但集资款数额也即犯罪对象未发生变化，以犯罪对象为载体的犯罪客体以及相应的法益量没有发生变化。因此，在作刑法评价时不应增加犯罪数额。

2.关于不同身份人员的数额认定问题

（1）对行政主管人员应以任期内的犯罪数额认定，并重视其在共同犯罪或单位犯罪中的作用。行政主管人员通常只负责公司的行政事务，不接触集资业务，但如果明知非法集资犯罪，基于其对犯罪所起到的帮助作用，会被追究刑事责任。对这类人员犯罪数额的认定，应当以其在行政主管任职期间的金额计算，并充分考虑其在共同犯罪或单位犯罪中的实际作用，避免出现罪刑不相适应。当然，从业务岗位调任至行政岗位的人员另当别论。

（2）对业务人员应以参与吸收的资金数额认定，并对涉案人员区分地位、作用。根据司法解释的精神，普通业务员一般不被追究刑事责任。但在司法实践中，非法吸收资金数额巨大的业务员会被认定为是犯罪的主要实施者并被科处刑罚。此种情况下，除了要尝试作无罪辩护外，还要注意审查涉案金额，只能以行为人参与的数额认定，且要结合全案涉案人员的地位、作用，避免纯以金额认定导致量刑过重。

3.关于数额证据方面的认定问题

司法实践中，关于非法吸收公众存款罪案件犯罪金额的认定，主要有两种参考依据：一种是司法会计鉴定报告；另一种是投资人报案材料金额汇总。而审计金额与报案金额之间可能存在差距，如何审查与认定成为辩论焦点之一。

第一种方式——司法会计鉴定报告，可能存在的最大的实务问题是鉴定报告的合法性存疑导致不能作为定案依据；其次是司法审计纯粹依据会计资料作出的金额统计，不能与具体案情（如上述不宜计入犯罪数额的情形）相结合，导致金额认定错误。

第二种方式——投资人报案材料金额汇总，最常见的问题是会有大量的未报案人员存在，导致统计金额远远低于实际犯罪数额，或陆陆续续有投资人报案，导致案件处理拖沓，长期消耗司法资源。

针对两种主要方式的弊端，律师在开展辩护工作时，既要重点审查司法会计鉴定报告“证据三性”，又要全面审查投资人报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证，还要注意各证据能否形成认定犯罪数额的完整证据链并排除合理怀疑，以保证综合全案准确认定犯罪数额。

（三）资金用途的辩解

对于民营企业生产、经营、融资等正常的经济活动，除法律、行政法规有明确禁止外，不作为违法犯罪处理。那么，民营企业为生存发展而开展的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区别。

一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”是非法吸收公众存款罪出罪的条件之一。最高人民检察院明确规定，对于民企非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

另一方面，集资款“用于正常的生产经营活动”能够证明不具有“非法占有的目的”从而排除集资诈骗罪的适用。最高人民法院规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定犯罪嫌疑人或被告人具有“以非法占有为目的”。

从辩护的角度而言，如何界定集资款系用于正常的生产经营活动成为论证要点之一。

按照常规文义，生产经营是指将资金投入企业对产品（劳务）按照供销生产的方式进行的活动。与此相对应地，资本经营则是通过投融资、资产重组、产权交易等手段，对资本实行优化配置和有效使用，实现资本盈利最大化的活动。二者存在显著区别。

第一，正常的生产经营活动应当理解为实体经济相关。金融活动是资本的运作，其存在的目的是服务于实体经济，只有实体经济才能创造更多的价值，才是金融活动存在的基础和意义。正常的生产经营活动应当有实体产品或劳务为对象，而非以资本为对象进行的资本流转。

第二，全部或合理规模的资金应当被用于生产经营的核心环节。生产经营全过程既包括原料采购、实体生产、产品销售等核心环节，也包括经营场地的购置或租赁、员工工资发放等准备环节或闭口环节。非法集资类案件中的集资款“用于正常的生产经营活动”应当指的是全部或合理比例的集资资金被用于核心环节，而非房租、水电、物业、工资等其他支出。

第三，正常的生产经营活动不能具有超出合理范围的高风险。尽管任何经营活动都会存在经营风险，无法准确预估收益与成本的对价关系，但正常的生产经营活动所承受的经营风险，是生产经营变动或市场环境改变导致企业未来的经营性现金流量发生变化，从而影响企业的市场价值的可能性，其程度取决于销售量、价格、成本的变动量，这就排除了期货、股票等高风险的投资项目。

对于集资款主要用于正常的生产经营，支付利息、费用等集资成本没有违反国家规定，且不超过正常经营的利润或与之相当的，主要考虑到维持企业的生存发展而短期利用集资款度过难关，事后及时清退的，可以不作为犯罪处理，或不予刑事立案，或相对不起诉，或免于刑事处罚。因此，需注重集资款用途辩点的挖掘与论证。

四、客体之辩

犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。然而，犯罪客体是复杂的，且带有一定的抽象性。因此，客体之辩是刑事律师在辩护时的重点，也是难点。一般认为，刑法规定非法吸收公众存款罪所要保护的是国家金融秩序。那么在对具体案件进行辩护时，如果想从犯罪客体方面开拓辩护空间，则先要厘清非法吸收公众存款罪的犯罪客体。让我们按照何为金融秩序，非法吸收公众存款罪侵犯何种金融秩序，案件中的具体行为有无侵犯金融秩序的逻辑顺序，层层剥开非法吸收公众存款犯罪中客体之辩的外衣。

（一）何为金融秩序？

金融秩序是指在市场经济条件下，金融交易主体之间形成的，由金融法律调整的复杂的金融关系。金融关系包括金融交易关系，金融管理关系，金融机构内部关系等。结合实践中具体的金融行为，由此体现出的金融秩序则包括股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、信贷秩序、民间借贷秩序等。

（二）何种金融秩序？

国家金融秩序是国家实施宏观调控，实现社会资金的合理流向，保护人民群众利益的重要体现。根据1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。由此概念可以将非法吸收公众存款的行为简单理解为非法吸储行为，直接侵犯的就是金融储蓄管理秩序。在市场经济环境中，资金处于不断流动的状态，唯有流动的资金才能创造经济利益，金融储蓄就成为了信贷资金的主要来源。对金融储蓄管理秩序的侵犯必将进而侵犯金融信贷秩序。因此，非法吸收公众存款罪的客体是国家整个金融信贷秩序。国家只允许经中国人民银行批准后从事吸储行为，而通常能够获批的是一些正规的金融机构。故更深层次地，刑法设定该罪名维护的金融信贷秩序，实际上所保护的是金融机构在信贷方面的垄断权。

（三）有无侵犯金融秩序？

抽象的犯罪客体必须依附于一定的载体表现出来，这一载体就是犯罪对象。犯罪行为作用于犯罪对象，通过犯罪对象来侵犯一定的社会关系。非法吸收公众存款罪侵犯的金融信贷秩序，从犯罪对象上来看，是不特定的社会公众的资金；而从保护的法益主体来看，是掌握信贷垄断的金融机构。在办理非法吸收公众存款案件的犯罪客体时，要结合案卷材料以及实际经营模式，审查是否侵犯了相关的金融秩序。

举个例子，若行为人以参股的方式与合作伙伴共同投资项目，公司吸收的资金并非债权债务关系的载体，那么就不涉及所谓的信贷秩序，也就不存在非法吸收公众存款之说。此时，辩护人需要审查有关的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、合作协议、银行流水等证据，以证明经营模式不构成非法吸收公众存款罪。

再比如，民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，促进多层次信贷市场的形成和完善，但也模糊了正常民间借贷与非法集资的界限。如果行为人的借款行为只控制在特定范围内，那么资金的流转并不会干扰到金融机构的信贷垄断，则没有侵犯国家金融信贷秩序，也就不是刑法所否定的非法吸收公众存款行为。若行为人借款后的资金并非用于放贷，而是正常的生产经营活动，那么就没有涉及资金在多级信贷关系中的流动，从而不会对国家的信贷秩序造成严重的侵害后果。在此种情况下，辩护人除了要审查在卷的相关证据之外，还要注意对资金来源、去向的调查取证，以证明辩护观点。

五、非法吸收公众存款罪案件六大无罪辩点

一、犯罪客体不构成

无罪辩点一：被告人吸收公众存款是用于货币、资本经营以外的正当的生产经营活动，未扰乱正常的金融秩序，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：张勇、周贤山非法吸收公众存款罪，（2016）苏刑再10号

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是正常的金融秩序，其客观行为表现为非法吸收或者变相吸收公众存款，从事货币、资本的经营活动，如发放贷款等。尽管目前理论上存在一定争议，但笔者仔细斟酌刑法第三章第四节的立法逻辑，倾向于非法吸收公众存款并从事扰乱金融秩序的经营活动时才构成本罪。有鉴于此，判例中张、周二人虽然具有吸收资金的行为，但二人吸收的资金主要用于承包窑厂的生产经营，并非用于经营信贷业务，这一情况也成为重要的无罪情节。

二、客观方面不构成

无罪辩点二：被告人未面向社会进行公开宣传，仅向特定对象吸收资金的，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：吴丙非法吸收公众存款案，（2013）黄浦刑初字第1008号

裁判理由：

首先，从宣传手段上看，吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴丙在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。综上，法院认为，公诉机关指控被告单位上海某有限公司及被告人吴丙犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立。

三、关于‘社会公众 ’的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的‘针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”

类似无罪判例：

（2000）苍刑初字第492号、（2017）湘1225刑初25号、（2015）中一法刑二初字第735号、（2017）赣0102刑初528号

无罪辩点三：被告人为他人向社会非法吸收资金提供过帮助，但未从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，不构成非法吸收公众存款罪。

无罪判例：四川天府瑞兴实业有限公司、周光等8人非法吸收公众存款罪案，（2015）乐中刑初字第117号

本案是典型的为非法吸收公众资金提供帮助的行为。关于提供帮助的行为是否定罪，关键在于其提供的帮助是否取得了相应的报酬，即是否基于帮助行为取得代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。帮助行为与报酬取得为并列条件，二者需要同时具备才能追究刑事责任。

无罪辩点四：被告人犯罪情节轻微，不认为是犯罪。

无罪判例：赵某某等非法吸收公众存款案，（2010）许刑再终字第3号

裁判理由：经查明，被告人刘某某1吸收118800元。法院认为，被告人刘某某1非法吸收公众存款的行为，属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

非法吸收公众存款的金额是定罪量刑的重要情节之一。非法吸收公众存款或变相吸收公众存款数额达到个人20万元以上、单位100万元以上的，应当追究刑事责任。对于吸存金额较小、犯罪情节轻微的，可以不作犯罪处理。

无罪辩点五：犯罪主体不适格，系个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，不构成单位犯罪；涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，对单位不再追诉。

无罪判例1：于希英、张延山、杨菊苗非法吸收公众存款案，（2014）灵刑初字第149号

裁判理由：法院认为，被告人于希英、张延山、杨菊苗所在的被告单位三门峡亿通经济信息咨询有限公司灵宝分公司主要业务是非法吸收公众存款，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位事实犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以事实犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故公诉机关指控被告单位犯非法吸收公众存款罪不成立。

无罪判例2：陕西樱花房地产开发有限公司非法吸收公众存款案，（2018）陕10刑终18号

裁判理由：法院认为，因樱花公司的营业执照被吊销，依据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”故对陕西樱花房地产开发有限公司不再追诉。

类似无罪判例：（2013）沭刑初字第1253号、（2016）黔0222刑初237号、（2017）冀01刑终187号、（2016）桂03刑终114号、（2015）邯市刑终字第191号

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      资深专业刑辩律师马华桂   13122610155