上海市高院对扒窃案件司法适用新问题研究，如何有效辩护呢？

上海市高院对扒窃案件司法适用新问题研究

扒窃是盗窃犯罪的一种特殊表现形式，也是常见的一种犯罪手段。其不仅侵犯了公民的财产安全，而且由于其近距离的人身接触一定程度上侵犯了公民的人身安全。2011年5月1日在我国正式实施生效的《刑法修正案（八）》第 39条：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”将扒窃单独作为盗窃的一种基本形式入罪，没有情节和数额限制，这对于严密刑事法网，加大对盗窃罪的打击力度，更好地维护人民群众的合法权益，维护社会的稳定具有重大的现实意义。但是，修法两年多来，理论界和司法实务部门对“扒窃”的认识很不统一，尽管最新出台的最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪解释》）对“扒窃”定义为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。” 但是往往仍无法精确解释其含义。

从铁路法院来说，长期以来审理涉铁路盗窃案件，扒窃是其中所占比重较大的一类盗窃犯罪。特别是2014年3月1日起，上海铁路两级法院根据上海高院的指定，开始受理上海轨道交通运营区域内的刑事犯罪案件。无论是铁路还是城市轨道交通，列车上或候车室、站台等区域都是扒窃案件的高发地区。本文将通过对今年3月1日以来上海铁路法院受理的扒窃类盗窃案件进行汇总分析，对入刑后涉及铁路和城市轨道交通“扒窃”案件审理中的一些争议问题进行梳理，并结合司法实践中的具体案例，提出解决的方法和途径，以便统一司法适用，以期对司法实践有所裨益。

一、上海铁路法院审理扒窃案件的基本情况和特点

2014年3月至2014年8月，上海铁路运输法院共受理铁路、轨道交通扒窃型盗窃案件71件，占审理的全部盗窃案件的84.5%。具体从以下四组数据进行分析：

第一组数据，在全部实施扒窃型盗窃的被告人中，有前科的有54人，占76.1%，且除1名被告人外其余被告人均为盗窃前科。其中，有44名被告人曾三次以上因犯盗窃罪或盗窃行为被判刑、劳动教养或行政拘留，有9人构成累犯。

第二组数据，外来无业人口占绝大部分，有61人，占85.9%，其中，初中以下文化程度的有58人。弱势群体亦占一定比例，怀孕、怀抱婴儿的妇女有12 人，吸毒者3人、聋哑人有3人，艾滋病患者有2人，其他严重疾病的2人。

第三组数据，从扒窃物品及数额看，扒窃对象以手机、钱包居多，扒窃数额在2000元以上的有31件；扒窃数额在1000元至2000元的有10件；扒窃数额在200元至1000元的有28件；扒窃数额不足200元的有6件。

第四组数据，绝大部分被告人被判处三个月至六个月拘役，有45人，占63.4%；判处有期徒刑六个月以上的有26人，其中被判处缓刑的有14人，主要是孕妇、怀抱婴儿的妇女以及身患艾滋病的被告人，还有1人被单处罚金。

以上数据显示出如下四个特点：

第一，站台、列车上以及候车室是扒窃案件的多发区域，扒窃型盗窃案件占了盗窃案件相当大的份额；第二，扒窃以职业犯、常见犯居多，偶犯、初犯仅占24%；第三，扒窃的主体以外来无业人员为主，其中孕妇、吸毒者、聋哑人、身患艾滋病等疾病的外来弱势群体亦占了一定比例，这些外来人员由于文化程度低，进入上海后难以就业，生活得不到保障，法制观念淡薄，所以走上了犯罪的道路；第四，扒窃对象以手机、钱包等体积较小的物件为主，数额绝大部分在2000元以下，因此，绝大部分被判处六个月以下拘役。

二、当前涉及铁路和轨道交通扒窃案件审理中的问题

（一）扒窃案件的入罪条件问题

《刑法修正案修（八）》以前，最高法就在司法解释以及司法实践中对扒窃的金额及次数均有所限制，《刑法修正案（八）》出台后，取消了扒窃数额和次数的规定，将扒窃与入户盗窃、携带凶器盗窃共同单列。2012年4月16日,上海市政法机关曾出台的《盗窃犯罪案件法律适用问题会议纪要》对不构成犯罪的情形进行了限定,“未曾受过刑事处罚或者未曾因盗窃被劳动教养、治安处罚,扒窃数额不满500元,且具有年满75周岁、被胁迫参与盗窃活动没有分赃或分赃较少、主动投案、全部退赃或退赔、其他情节轻微危害不大等五种情形之一的,可以不追究刑事责任。”但2013年9月4日上海市公检法共同制定的《关于本市适用最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的若干意见的说明》对上述会议纪要进行了修改，在降低数额认定标准的基础上，取消了“不追究刑事责任”的相关情节规定。那么对于那些情节较轻的案件，例如单次扒窃廉价财物、初次扒窃、偶尔扒窃如何处理成为实践中的难题。

（二）扒窃行为之“公共场所”的理解问题

“在公共场所或者公共交通工具……应当认定为《盗窃罪解释》 中界定了扒窃的空间地点，以此限缩定性了扒窃的空间概念，亦划清了其与其他盗窃的界限，但是何为“公共场所”？日常生活中界定的公共场所能否直接应用于司法解释？这些疑问随着解释的出台相伴而生。

（三）扒窃对象的认定问题

《盗窃解释》规定，扒窃针对的是“随身携带的财物”，但该财物的大小、范围，尚存在争议。有的学者认为，“扒窃”的对象仅限于体积较小财物，而另一种观点则认为被窃财物的大小并不影响“扒窃”罪的认定。

（四）扒窃对象之“随身携带”的理解问题

《盗窃罪解释》规定“……他人随身携带的财物”认定为扒窃。“随身携带”看似日常生活用语，但被纳入《刑法》条文后就需对其细致地探讨。有论者将“随身携带”理解为受害人贴身携带的财物；有论者将其解读为既然是“扒”就应是与他人紧密联系并受他人实际控制的物品；还有论者将之解释为他人带在身上或者置于身边附近的财物。汇总这些观点，简单说来就是财物在物理距离上与被扒窃的被害人的远近，这一物理距离到底可延伸到多大的范围却无定数。但仅将“随身携带”局限于贴身携带，无疑会极大地缩小扒窃的适用范围，不能准确做到对每一种犯罪行为有效地定罪量刑，处以刑罚，达到预防的目的。

（五）扒窃案件既未遂问题

法律规定普通盗窃罪采用立法定性又定量模式，即必须达到一定数额才够罪，所以盗窃罪的既遂类型为结果犯，但是由于《刑法修正案（八）》实施以后，盗窃罪加入了新的立法模式，数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃成了并列关系，扒窃不再受数额较大和次数的限制，作为盗窃的一种特殊形式，采用的是立法定性、不定量模式。从这一模式看，扒窃型盗窃的既遂类型也可以是行为犯。那么是否扒窃在立法定性、不定量模式下是行为犯也是一个很有争议的问题。如果扒窃型盗窃行为是行为犯，那么也就是说只要实施了扒窃行为，即使没有侵犯公私财产所有权，没有获得被害者的财物也要认定为既遂，这对于扒窃行为人的定性是否合理有待解决。

三、解决扒窃案件司法实务新问题的对策思考

（一）扒窃行为的理解

1、扒窃罪的立法回顾

纵观扒窃刑事立法沿革，《刑法修正案（八）》以前的刑法和司法解释均对扒窃入罪作了严格的次数或数额限制，两高1984 年 11 月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律问题的若干问题的解答》第五条规定有责的扒窃为“惯窃”，处罚是劳动教养，且以曾因盗窃而受到行政处罚或者刑事处罚为前提；1986 年9月 17 日《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》明确对个别情节严重的惯窃追究刑事责任；最高法1997年 11 月 4 日《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》明确了97刑法盗窃犯罪“数额较大”的标准，并规定“多次盗窃”情节是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。可以看出司法解释对扒窃的处理呈现越来越严厉的趋势。扒窃行为被纳入盗窃罪肇始于1998年最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“……在公共场所扒窃三次以上的以盗窃罪定罪处罚。”该司法解释要求在一年内三次以上扒窃的构成盗窃罪，对于还不足构成盗窃罪的扒窃行为则由《治安管理处罚法》来规制,《处罚法》第49条规定“盗窃、诈骗……处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款……”当时实践中相当部分的扒窃行为被认定为这里的“盗窃”而受到行政处理。在2011年5月1日在我国正式实施生效的《刑法修正案( 八)》第39条规定：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”自此之后，将扒窃完全从行政处罚当中剥离出来，归入《刑法》的归责体系中。

2、“扒窃”的概念

“扒窃”一词原本不是法律用语，其源于公安侦查工作,是公安民警实践经验总结形成，约定俗成指发生在公共场所或公共交通工具上的盗窃行为。后来,“扒窃”逐渐成为刑事侦查学和犯罪学的专业术语,逐步渗透到人民群众的生活,被作为日常用语推而广之。李增春主编的《公安学词典》中将扒窃定义为:“扒窃俗称络窃、小络、也叫掏窃,是盗窃犯罪的一种类型。指在城市车站、码头、市场、商店、影院、剧场等公共场所和公共电、汽车上,乘人多拥挤之机,釆取掏究、割包的手段进行盗窃活动。张文清主编的《中国警察辞典》认为扒窃是“罪犯乘事主不备,在公共场所用食、中二指,刀片,拎包等方式盗走事主钱财和物品的犯罪行为。”2013年4月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条首次在法律上对“扒窃”作了定义：“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。”可见“公共场所或公共交通工具”和“随身携带”是认定“扒窃”的两个核心要素。

3、扒窃的特征

首先,扒窃是盗窃的一种类型,必然符合盗窃罪的一般特征：第一，行为针对的是他人拥有所有权或占有权的物。第二，行为以非法占有为目的。第三，行为违背了被害人意志。第四，通常采取秘密窃取方式。

其次，扒窃作为盗窃的一种特殊形式,必然具备普通盗窃所没有的独立特征。根据《盗窃罪解释》,扒窃又有别与普通盗窃，具有与其他盗窃方式不同的两大明显特征 ：一是“场所特征”，即扒窃行为发生在“公共场所或者公共交通工具上”；二是“对象特征”，即窃取的对象是“他人随身携带的财物”。此外，笔者认为扒窃能够从盗窃中分离出来,还在于其具备另一独立特征,即社会危害性。扒窃不仅具有财产侵害性,更重要的是对群众公共生活安全感造成重大侵害。因此,社会危害性是其另一独立特征。

（二）扒窃的入罪要件

1、扒窃入罪的价值选择

扒窃入罪以来，围绕应如何合理界定扒窃的成立要素，诸学者从不同角度阐述了各自的理解，争议颇大。其中不乏有小数额扒窃以及零数额扒窃，如上述案例一中案件就是典型的小数额扒窃。笔者认为只有从《刑法修正案（八）》关于盗窃罪的修正背后体现的刑法基本价值倾向的变化出发，才能合理界定扒窃的成立要素。

一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择，即取决于一个国家刑事政策关于公正的诉求与定位。在大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪构成体系中，关于违法性本质的问题存在结果无价值和行为无价值的争论。结果无价值论认为，违法的本质是对法益的侵害或者威胁，现实发生的法益侵害或者威胁是违法性的根据，违法性的判断内容只限于客观因素。行为无价值论认为，违法性的本质是对社会伦理秩序的违反，违法性的内容不仅包括客观因素，而且包括主观因素，违法性的评价对象是行为。

总的来说，我国刑法强调结果无价值，偏重客观，主要表现是将犯罪的结果、数额作为定罪量刑的基本依据。如盗窃、诈骗等经济类犯罪一般都有明确的最低入罪数额标准，其他各类犯罪的入罪一般也都有相应的量化结果或情节限定。《刑法修正案（八）》在改变这种一贯的片面强调结果无价值的立法价值倾向方面有重大突破，如新增的危险驾驶罪，其中的“醉驾”属于抽象的危险犯，只要行为人实施了“醉驾”行为，即可入罪，不要求任何的情节或结果。《刑法修正案（八）》还对生产、销售假药犯罪，环境污染犯罪等进行了修正，将犯罪标准前移，将具体的危险犯改为抽象的危险犯、将实害犯修改为具体的危险犯。这是我国刑事立法应对风险社会的现实选择，到目前为止，《刑法修正案（八）》是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法。[[9]]其关于盗窃罪的修正正是在这一背景下产生的，主要基于以下几方面考虑：

其一、扒窃行为是对公民公共安全感的侵害。扒手在人群密集流动性大的公共场所行窃，涉及面广，且行为隐秘性强，手段日益精细，使人提心吊胆，防不胜防，人人自危，因而严重降低公民的社会安全感。另外，扒窃行为直接接触被害人身体，近距离实施窃取，更容易转化或升级为其他严重犯罪，威胁不特定人群的安全。所以，扒窃危害的人群数量之大，范围之广，对公众安全感的破坏是其他盗窃行为所不能比拟的。

其二，扒窃行为专业性、团队性彰显其严重的主观恶性。近年来为了逃避打击，大多数扒窃人员组成犯罪团伙，共同实施扒窃犯罪，且内组织严密、分工明确，从扒窃手段的训练，扒窃行为实施，到互相掩护作案以及转移赃物、销售赃物等环节均有组织分工，形成严密完整的犯罪链条。实施扒窃的犯罪分子往往是前科累累的惯犯，有的甚至长期以此为业，而这些扒窃惯犯的主观恶性不容易改变，治安处罚已经不足以威胁这些违法分子。

其三，扒窃行为较难取证查处。扒窃行为往往发生在公车、轨交、车站等公共场所，从被害人身上直接窃取财物，其不存在具体的犯罪现场，而且犯罪分子迅速转移赃物，使得侦查打击无从入手)即使人赃俱获的情况下，由于被害人不愿报警或出面指证，往往也导致证据不足而无法对扒窃分子定罪处罚。此外，以往的刑法对扒窃入罪有数额限制，而很多查获的扒窃案件查证的数额不够起刑点，只能予以行政处罚，造成对扒手抓了放、放了再抓的尴尬局面。

综上所述，扒窃行为与一般盗窃相比具有较严重的社会危害性和主观恶性，扒窃的入罪体现了立法者重视从行为无价值的角度认定盗窃罪的成立。这要求我们在界定扒窃成立要素时，要充分考虑扒窃行为本身体现出的行为人的性格危险性。如案例一中，邢某某虽然只扒窃了一张学生证，但其盗窃数额有一定的偶然性，且从其扒窃地点、扒窃行为以及多次盗窃前科看，邢某某的社会危害性和主观恶性较大，因此，法院最终以盗窃罪判处其拘役三个月，并处罚金人民币一千元。但值得注意的是，虽然立法对于扒窃，并没有对扒窃附属数量及次数的要件，从立法意图上看，立法者期望通过降低“扒窃”入罪门槛，最大限度的打击惯偷、专业扒窃等人身危险性大的行为人。因此，对于“扒窃”的入罪门槛，并不是单单凭数额、次数就能判断的，应当从全案分析被告人的人身危险性，而对于那些行为人的性格危险性较小的，“情节显著轻微危害不大的”初犯、偶犯，则可以根据刑法第十三条“但书”的规定，为限缩“扒窃”入罪提供了理论依据，不认为是犯罪。故“但书”规定。此外，对于检察机关，在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、未成年人犯罪、老年人犯罪的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。

2、扒窃的构成要件

1）扒窃的“随身携带”的认定

扒窃的对象特征，即“他人随身携带的财物”是扒窃的核心特征（本质特征），是扒窃与其他盗窃方式区别的关键。但法律和司法解释没有准确的定义，因此，在实践中对于“随身携带”的认定存在“贴身说”、“贴身+目光可及说”以及“贴身+触手可及说”三种不同观点。对于“随身携带”这一定义的理解，笔者认为应从法律本意出发，在先前的“扒窃入刑的必要性”一节中提到，扒窃行为对公民公共安全感的侵害正是《刑法修正案（八）》将扒窃入刑的重要动因。而扒窃危及公民公共安全与其窃取的是他人随身携带的财物，与人身紧密相关，从而使其重于一般的盗窃行为。此外，由于扒窃分子侵犯的财物是被害人随身携带的，其窃取行为可能被被害人知晓，进而采取暴力行为，侵害到被害人的人身安全。因此，我们应将盗窃行为对于被害人人身安全的危险性作为评判“随身携带”的重要考量因素。对于第一种观点，无论是基于“扒窃”、“随身”等词语的字面意思，还是基于公众的一般认识，行为人在公共场所或公共交通工具上窃取他人身上穿的、佩戴的、手里拿的，或者手里拎包、肩上背包里的物品，无疑属于“扒窃”的对象。但是，这样的形式标准有过于严苛之嫌。对于第二种观点，占有人与“目光所及的财物”（比如乘坐火车时放在行李架上的财物）之间的距离可能很近，也可能距离人身较远，而这类财物的近身性或人身属性明显不足，从而行为人对其占有人的危险也明显减弱，对于这一类的“放置于身边的目光可及的财物”若将其认定为“随身携带”的财物，则会使“随身携带”的范围过于宽泛。笔者同意第三种观点，首先，“贴身+触手可及说”从字面上看，完全符合“随身携带”的字面含义。其次，贴身财物或触手可及的财物（如“放在座位上的夹包”、“挂在座椅椅背上外套口袋内的皮夹”）属于近身物品，附着人身的属性，可以看作身体（人身）的延伸，行为人若窃取此类物品，无疑会对占有人的人身安全产生较大威胁。如【案例五】中，被告人趁被害人熟睡之际窃得其放置在身旁桌子上的手机，即属于被害人触手可及的近身物品，应当认定为扒窃。

2）扒窃的“公共场所或公共交通工具”的认定

首先，“公共场所”的认定。扒窃作为与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃并列的犯罪行为，具有相似的社会危害性，如果不限于公共场所，则扒窃行为的社会危害性将大大降低，远远低于一般盗窃罪的条件。作为刑法规范用语，学界对“公共场所”有多种理解。有观点认为：公共场所是指“机场、火车站、广场、公园、影剧院、学校等供公众活动和出入的场所”。也有观点指出：公共场所是指“对公众开放，供其从事各种满足其物质文化生活需要的，带有公益或商业性质的场所”。还有观点认为：公共场所是指“不特定人或者多数人可以自由出入的场所”笔者认为，我们认为，扒窃概念中“公共场所”的含义需要对“公共”作出刑法学的阐释。我国《刑法》第二章规定了“危害公共安全罪”，对此“公共”，学界多将其理解为“不特定或者多数人”。因此，我们认为最后一种观点比较合理。我国《公共场所卫生管理条例》第 2 条对“公共场所”作了详尽列举，具体包括以下几类 ：（1）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（2）公共浴室、理发店、美容店 ；（3）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（4）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园 ；（5）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（6）商场（店）、书店 ；（7）候诊室、候车（机、船）室。因此，可以参照上述规定来划定扒窃中“公共场所”的范围，从总体类别上讲，可以将扒窃行为发生的公共场所分为三大类：（1）公园、风景区、电影院、运动场等公共文体娱乐场所；（2）超市、商场、酒店等公共营业场所；（3）广场、码头、车站等公共集散场所。

【案例二】

中夜深人静时的公园能否算“公共场所”？有观点认为，应该从实质上把握“公共场所”，认定“公共场所”关键在于此处发生的行为会对社会公众的安全感造成影响。而“夜深人静时的公园、关门歇业时的酒吧就没有危及公众的安全感，不能认为是公共场所。”对此，笔者认为，如前所述，“公共场所”与“非公共场所”的主要区别在于“不特定人”或者“多数人”能否自由出入，而非某一行为发生后“是否对民众造成不安全感”。的确，在人头攒动的公共场所进行的“扒窃”会极大地降低群众的安全感，然而在凌晨空无一人或仅有数人的车站发生的扒窃，同样也会引发公众对该类场所的治安状况和自身的人身财产状况的担忧。深夜，在仅有极少数人（例如，仅有扒窃者和受害人）的公共场所窃取他人随身携带的物品，也可能被认定为扒窃。综上，笔者认为，该案例中的公园可以算作“公共场所”。

其次，公共交通工具的认定。从某种意义上讲，“公共交通工具”也属于“公共场所”，完全可以被“公共场所”这一概念所包容，而“两高”2013 年《盗窃罪解释》将其与“公共场所”并列，可以理解为是司法解释的注意性规定，由于“公共交通工具”是扒窃行为的高发地，具有提示的作用。对于“公共交通工具”理解，我们可以参照2000 年 11 月 17 日，最高人民法院在其颁布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上” 抢劫。

3）扒窃对象的认定

笔者认为可以成为“扒窃”侵害的对象必须符合以下两方面特征：

第一，具有可携带性。《盗窃罪解释》规定，“扒窃”的两大要素之一就是随身携带的财物。扒窃作为侵财类犯罪的一种行为方式,其对象必然是财物。财物包括具有价值与管理可能性的有体物、无体物与财产性利益。有体物包括动产和不动产及其附属部分。由于不动产权属变更需要到登记部门办理转移登记才能实现,无法通过实际控制达到非法占有目的,故不动产不能成为机窃的犯罪对象。而不动产的附属部分,除因某种原因与不动产暂时分离,例如因损坏而拆卸带至特定地点进行修理,否则不能成为随身携带的财物。动产除因特别巨大等原因无法随身携带的以外,均可成为扒窃的对象。无体物无法随身携带,因此不能成为扒窃的对象。财产性利益可以成为扒窃的侵害对象,如股票、债券、背书类票据等。

第二，是有价值性。从现有法律基本原理来看,法律保护的是有价值的物品,没有价值的物品不属于法律保护的对象。根据法益侵害说,只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时,才具有刑法意义上的实质违法性。因此,应当认为,只有机窃行为侵害的对象是有价值的,才符合达到科处刑罚的程度。当然,这里的价值并非我们日常意义上的“价值”,日常中我们所称“价值”是指能够用经济利益来予以衡量的对象,而在法律上,物品的价值性包括交换价值(客观价值)与使用价值(主观价值)。具有交换价值的物品无须讨论,必然属于扒窃对象。而仅具备使用价值的物品,因其对所有人、占有人具有精神(感情)意义,也可以成为扒窃对象。另外,一些对于所有人、占有人来说没有交换价值与使用价值的物品,但落入他人之手后可能被用于不当活动,进而使所有人、占有人遭受财产损害的物,也属于具备使用价值的物,能够成为扒窃对象。

此外，有的观点认为，扒窃的特点在于动作快，易得手，转移快，如果扒窃包含了扒窃体积较大的财物，那么由于扒窃时会有很大的动作，容易被被害者发现，据此认为，扒窃的对象应限于体积较小的财物。笔者认为，被窃财物的大小并不影响本罪的入罪，只要被害人的财物符合以上两个条件，即可以成为扒窃的对象。因为，如前文所述，“扒窃”考量的关键是被告人的人身危险性，被窃物品的大小并不影响其危险性的认定。因此，如【案例三】

和【案例四】中，两起案件均发生在上海火车站候车室这一公共场所，且均有被害人随身携带，并置于身旁的物品，但由于被窃物品的体积大小不同，最终导致不同的判决，甚至可能导致入罪还是不入罪，笔者认为显失公正，且与立法本意不符。

（三）扒窃案件既未遂问题

盗窃罪的既遂与未遂在理论上一直存在争议，盗窃罪的既遂标准有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已经明确了控制说是区分盗窃罪未遂与既遂的界限标准，只要是受害人丧失了对物品的控制，即视为既遂。但《刑法修正案（八）》出台后，从盗窃罪罪状的表述来看，扒窃型盗窃采用的是立法定性、不定量模式，对于扒窃是否只要实施了扒窃的行为就既遂的问题存在以下两种观点：一种观点认为，扒窃型盗窃行为的既遂标准应该区别于一般盗窃罪的既遂标准，扒窃型盗窃行为不仅侵害的是财产人的财产，同时也侵犯了财产人的人身安全，因此只要实施了扒窃行为就构成盗窃罪；另一种观点认为，扒窃的既遂标准应当遵循一般盗窃既遂的标准，即以控制说作为既遂的标准，但可以与一般盗窃罪的既遂有所区别。笔者同意后一种观点认为，扒窃的对象是他人紧密占有的物品，是属于侵犯财产型犯罪，不能将其视为行为犯而认为只要实施扒窃的行为就认定既遂，而应按照盗窃罪既遂的一般理论，只要被害人丧失了对财物的控制，就应当认定为行为人取得了财物。如果行为人已经着手实施扒窃，但尚未来得及将财物从被害人口袋或包中拿出就被发现，应视为未遂；若已经拿出，则应视为扒窃既遂。因此，【案例六】中方某在交通工具上趁被害人贺某不备之机，将手伸进贺某左肩背包内试图窃取其财物，当其欲将财物从贺某背包中拿出时被贺某发现，应构成未遂。

【案例一】

2014年3月27日，外来流动人员盛小华在本市轨道交通二号线人民广场站往广兰路站方向一侧站台，趁被害人邢某某上车不备之际，窃得其背在身后双肩包左侧外插袋内的粉色塑料卡套一只，内有邢某某上海大学学生证（校园卡）一张，得手后欲逃离现场时被反扒人员当场人赃俱获。经查，被告人盛某某曾因盗窃被劳动教养一年三个月；又因犯盗窃罪被分别判处有期徒刑七个月和拘役四个月。上海大学信息化工作办公室出具的“关于上海大学校园卡收取工本费的证明”。法院审理后以盗窃罪判处被告人拘役三个月，并处罚金人民币一千元。

【案例二】

高某于夜晚10 时许走在公园的小道上，一名 30 多岁的女子主动与他搭话，并拉着高某到一处比较偏的草地上，双方坐在草地上聊天，女子边说边抓着高某的手往自己身上摸，并主动掀起衣服。几分钟后，女子谎称要去拿纸巾擦擦手，趁机搭乘一辆摩托车逃走。经查，女子将高某携带的纸巾袋（里面装有 800 元现金）和手机盗走。夜深人静时的公园能否算“公共场所”？

【案例三】

吴某在上海火车站候车室内，乘旅客王某不备之机将其身边的行李箱拖走。法院最后认定被告人构成普通盗窃罪。【案例四】杨某在上海火车站候车室内，乘旅客李某不备之机将其放置在其身边的行李箱上的女式拎包窃走，得手后逃逸。法院最后以“扒窃”认定被告人构成盗窃罪。

【案例五】

罗某在铁路上海虹桥站3F层麦当劳外面的就餐区，趁被害人钟某某瞌睡之际，窃得其放置在身旁桌子上正在充电的白色苹果牌Iphone5手机一部，得手后逃离现场。被害人经他人提醒后发现手机被窃，遂追上被告人将其扭获，并当场从其身上缴获被盗手机。

【案例六】

方某在本市轨道交通工具上趁被害人贺某不备之机，将手伸进贺某左肩背包内试图窃取其财物，当其欲将财物从贺某背包中拿出时被贺某发现，并将其扭送至公安机关。上述案例中李某虽然实施了扒窃行为，但是并没有得逞，李某的行为是否构成盗窃既遂。