对死刑复核程序的发回重审的探析，死刑复核是最后一次机会

对死刑复核程序的发回重审探析

被判处死刑缓期二年执行必须具备以下两个条件：

1、行为人罪该处死刑，如果行为人罪不该处死刑，则不能判处死刑缓期二年执行；

2、不必立即执行，一般是指罪该处死刑的罪犯，有投案自首、立功表现或有其他从宽处罚的法定条件，或者犯罪主体在智力上存在明显障碍，或者被害人本身有明显过错等。

从被害人有过错，或者有重要环节的证据存疑辩护是非常有效的方向！

被判处死刑缓期二年执行的罪犯，缓期二年执行期限届满，没有故意犯罪的，可以减为无期徒刑，有重大立功表现的，可以减为十五年以上二十年以下有期徒刑。

被判处的死刑缓期二年执行的罪犯，在缓期二年执行期限内又重新故意犯罪，经查证属实，执行死刑，由缓期二年执行单位将材料报有管辖权的中级人民法院，呈所在地高级人民法院报最高人民法院核准执行死刑。

我国刑法虽然并没有废除死刑，但是却一直对于死刑采取少判慎判的原则，同时还要经过反复审核加上死缓的出现，即使在一审中已经被判死刑，在上诉时只要及时为其委托刑事辩护方面的专家律师，并规劝犯罪人如实供述犯罪事实检举揭发他人的重大犯罪行为，就可以避免被判处死刑立即执行改判死缓。

对于已经判处死刑的犯罪分子，一般存在重大立功表现时，才有可能被改判死缓：

1、刑法和刑事诉讼法上的立功是指：犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实；或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为；

2、重大立功表现则是：犯罪人犯罪后揭发他人重大犯罪行为，查证属实；或者提供其他重大案件的重要线索，从而得以侦破其他案件；阻止他人重大犯罪活动，协助司法机关抓获其他重大犯罪嫌疑人；以及其他对国家和社会有重大贡献的行为。

死刑复核是人民法院对判处死刑的案件进行复核所遵循的一种特殊审判程序。我国刑事诉讼法明确规定了二审程序中的发回重审制度，而死刑复核程序中的发回重审，由最高人民法院在具体应用刑事诉讼法过程中以司法解释形式作出了具体规定。在最高人民法院对死刑案件进行复核，以及高级人民法院对死缓案件进行复核的过程中，发回重审被广泛应用。

实践中死刑复核发回重审大概可以将其分为四种类型：第一，“事实不清、证据不足”型——因原判决或者裁定认定的案件事实不清楚，定案证据不能形成严密的证据锁链，不能得出唯一的结论，证据之间存在矛盾，不能排除合理怀疑，或者证据本身未能查证属实，判决所认定的罪行有遗漏，或者认定被告人量刑情节的证据不充分及其他证据须要补充而被上级法院发回的。第二，“诉讼程序违法”型——因第一审或者第二审法院违反公开审判的规定，违反回避制度，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判，审判组织的组成不合法，以及其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判而被发回的。第三，“适用法律错误”型——因原判决或者裁定混淆了被告人的犯罪性质，适用罪名错误，或者引用法律条款不当而被发回的。第四，“量刑不当”型——因对被告人是否应受刑罚处罚判断失误，或者处刑畸轻畸重而被发回的。

由于发回重审有以上四种不同类型，上级法院在发回重审时以及重审法院在审判发回案件时，所要关注的重点也就应当有所区别。发回重审适用的对象不同，所发挥的作用和效能也就有所侧重。当适用于一般案件，其着重显现的是纠正错误的一般功能；当适用于特殊案件，包括死刑立即执行或者死刑缓期执行案件，其限制死刑的特殊功能，则非常突出。发回重审的一般功能在于其否定原审法院及二审法院的审理过程和裁判结果，直接导致已经进行的诉讼活动归于无效，使案件回到初始状态，并重新开始法定的诉讼程序。就性质而言，它属于刑事诉讼“程序倒流”，即公安司法机关将案件倒回到前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为。它既非一种案件审理方式，也非一种审级制度，是上级法院处理案件的一种方式。立法设置该制度，意图通过上级法院将案件发回下级法院，由下级法院另行组成合议庭重新进行审判，加强上级法院对下级法院的审判监督，强化下级法院的审判职能，促进下级法院查清案件的事实真相，进而作出公正裁判。这是我国“实事求是，有错必纠”，“以事实为根据，以法律为准绳”原则的必然要求。

死刑复核程序是我国特有的一项刑事司法救济程序，其根本目的在于保证准确适用死刑，防止错杀；严格控制死刑，保证慎杀；防止和纠正适用死刑可能发生的偏差和错误，保障死刑判决、裁定的公正。发回重审在此语境中，无疑具有限制死刑的特殊功能。刑法上的死刑条文是纸上的死刑法律，而死刑司法是实际适用死刑法律的实践，是将纸面的法律条文变为法律现实的桥梁，是将观念中的死刑变为生活中死刑的过程。在这个过程中，严格执行死刑案件的证明要求和证明标准，充分过滤死刑、筛选死刑，有助于实现死刑司法限制死刑的目的。最高人民法院、高级人民法院在死刑复核过程中严格依据证明责任的分配原理，着力审查死刑案件定案证据的收集、保全、举证、质证过程，定案证据的客观性、合法性、关联性，着力查实证据链是否严密、周延，做到慎用死刑；重审法院在查清案件事实的基础上，审查案件证据体系是否达到排除一切合理怀疑，只能得出唯一结论的程度；是否属于“依法不应当判处死刑立即执行”的情形。通过上下级法院的共同努力，发回重审必然能够有效发挥限制死刑的功能。

纠正错误功能与限制死刑功能，两者是一般与特殊的关系。在我国刑事诉讼追求案件实体真实的诉讼理念下，纠错是发回重审基本的要求，也是公正司法的前提和基础。但在现代刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重目的之下，维护被告人的诉讼权利，控制死刑已经占据刑事诉讼重要的价值取向之位。纠正错误与限制死刑，两者相互依存，互相促进。

发回重审实质上是在原审判决、裁定出现错误时不得已采取的断然措施，必然影响到下级法院的形象，乃至法律的权威。因此上下级法院都应当慎重、严肃地对待每一件发回案件。

相关重要法律法条规范

《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”。针对死刑的辩护，首先就应该围绕被告人的罪行是否达到了法定的罪行标准这一角度作为切入点进行有效辩护。

根据《刑法》的相关规定，只要不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条的规定，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。

《刑法》第四十九条的规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”

《刑法》第四十八条　【死刑、死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

《刑法》第六十七条的规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻，减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”同时根据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚”此司法解释规定了“可以不从宽处罚”的条件。

我国《刑法》的规定“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

《刑事诉讼法》第五十三条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。

《刑事诉讼法》第五十四条的规定，除了刑讯逼供的证据等非法方法收集的供述等可以排除，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题》第三十六条的规定“在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节····被告人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小”。

《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第32条的规定

“人民法院应当通知下列情形的……鉴定人出庭作证：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对……鉴定结论有异议，该……鉴定结论对定罪量刑有重大影响的”。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定：根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。结合本案的证据存有一定疑点，建议人民法院判处被告人死刑时应慎重。

最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确规定，要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。

如果“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”

《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》第6条的规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

2006年11月，最高人民法院在召开的第五次刑事审判工作会议上，明确要求：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

2007年4月，最高人民法院副院长张-军在部分法院刑事审判工作座谈会上又再次强调：对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、故意伤害等案件，在处理上应当与严重危害社会治安的其他故意杀人、故意伤害等案件有所区别。

因此可见，慎重处理因民间矛盾激化引发的故意伤害，故意杀人案件的死刑适用，对贯彻“宽严相济”、“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，维护社会稳定，构建和谐社会有着很重要的作用。

死刑辩护的路径应该围绕以下辩护点展开：死刑的罪行标准、死刑的证据、证明标准、主客观相统一、法定从轻、减轻情节和酌情从轻、减轻情节，并防止错案和控制死刑。

死刑犯罪免死的有效辩护点总结如下:

1.利用宽严相济的刑事政策。要严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。这是从死刑适用政策的角度并结合具体案件情节进行辩护。

2.从法定“免死”的角度对死刑进行辩护。除了根据法律的相关规定还要结合相应的司法解释具体的理解对于死刑的限制适用。在辩护的过程中，应当看被告人是否具有这些不应该适用死刑的情况。

3.从判处死缓“免死”的角度针对死刑进行辩护。从《刑法》的相关规定我们可以得知，只要是没有判处死刑立即执行，即使判处死刑，一般情况之下是可以“保命”的。因此我们应该从全局出发综合考虑辩护的思路。因为针对死刑缓期二年执行没有具体的标准，所以我们要在整个诉讼程序的过程中，寻找死刑不立即执行的“可能性”。

4.要排除掉不属于犯罪行为的一般违法行为或合法行为，如仅违反治安管理处罚法的行为或者正当防卫、紧急避险的行为。在行为确实属于犯罪的情况时则要考虑一些常规的情节：法定的从减免罚情节、庭审障碍、原因自由行为、被告人阻止危害结果进一步扩大或救助被害人的、被害人过错、被告人及亲属协助退赃赔偿自首、被告人平时表现良好、获得被害人谅解等等可免从宽处理的情节：

5.没有引起极大的群众愤怒的，社会舆论不是特别不利的，可以考虑用从轻、减轻、免除处罚的情节和社会调查报告进行辩护。

6.自首、立功的情节。我们在具体的辩护的过程中，不能仅仅依靠自首、立功，更应该结合其他因素进行综合考量进行辩护。具有下列情形的，基于国家或第三人利益的，做轻罪辩护（参照）：有重大发明的、被告人对破获其他案件有重大作用的（如毒品案件）。

7.多名主犯。在共同犯罪中，往往存在多个主犯，当具有罪行极其严重的主犯已经判处死刑的情况下，其他的主犯往往罪行达不到极其严重的标准。因此共同犯罪中具有不同罪行的主犯的区分是死刑辩护的切入点。

8.当被告人是限制行为能力人的情况下，这里一般指的是“精神病人”这里需要注意的是被告人实施指控的行为时，是否达到法定年龄，当判定被告人的年龄存在困难时，则应该主张推定年龄没达到相应的刑事责任年龄。

9.被害人有无过错及过错程度。如果被害人有相当的过错，对于案件的发生有推波助澜的作用，被告人是激情犯案，“精神被强烈刺激”都是应当考量的点。

10.在共同犯罪中，如果因为某些同案犯还未归案而难以查清被告人所犯罪行的，则可以将此点作为一个死刑辩护的要点。

11.从公安、检察院办案和侦查过程做辩护，如口供是否有刑讯逼供的情形；证人的证言之间的矛盾点；是否有必要对鉴定结论进行重新鉴定；书证物证的原始性；侦查机关、检察机关、审判机关的办案程序是否违法等。

12.事实不清、证据不足的无罪辩护。事实不清的情况，如果控方指控的罪名缺乏相应的案件事实导致该罪名的构成要件缺乏相应事实支撑的，可以考虑做无罪辩护。

死刑的证据、证明标准

按照我国《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题》的规定第五条的规定“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”“证据确实、充分”是对于死刑案件的证据标准的规定。

（一）证据标准

针对这一点主要是从程序上发现公检法机关的侦查、起诉、审判瑕疵，从而尽可能的寻找有利于被告的案件事实。如自首、立功等有可能对于被告人的量刑产生积极影响的情节。

1.程序上，审查司法机关的各种法律手续和诉讼文书是否齐全。特别是采取强制措施的各种法律手续。程序之间是否存在时间矛盾，司法机关的文书如果不齐全，则容易导致有利于被告人的情节难以展现。因为程序的不合法，往往带来对于被告人合法权益的损害，按照《刑事诉讼法》第二百二十七条的规定“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的···应当裁定撤销原判，发回人民法院重新审判。”

2.发挥法庭辩论的作用，辩论的过程中，往往要有一定的策略，要在综合考量的基础上，选取最能推翻控方观点的辩护方案。如针对对于罪行定性存在很大争议的案件，则可以重点围绕相似罪名来进行辩护，因为不同罪名有不同的量刑，如果相似罪名有的最高法定刑没有死刑这一量刑标准，则将会对于死刑辩护产生较大有益影响。

3.在办理死刑案件的过程中，要紧紧围绕案卷，要认真阅读案卷的内容，看是否存在刑讯逼供等违反刑事相关法律要求的行为。

4.按照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题》的规定证据确实、充分的一个要求是“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾可以合理排除”因此当同时存在有罪证据和无罪证据时，作为辩护人应该主动提请法院按照法律规定做有利于被告人的认定。

5.注重非法证据的排除，辩护律师在办理案件的过程中，应该特别注重非法证据排除规则的运用。辩护人在申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者资料。

6.证据不足主要从以下几点考虑：具体定案的基本证据不确实的（无法根据现有的犯罪构成理论认定为犯罪的）、只有被告人（包括本人和同案被告）口供而无其他证据的（根据口供补强规则做无罪辩护，但排除毒品案件、受贿案件、黑社会案件、聚众型案件）。

（二）证明标准

按照相关法律的规定，证据之间要具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的依据。

根据相关规定，可以考虑从以下几个方面对控方的指控进行突破：

1.据以定案的证据未经查证属实的

2.据以定罪的间接证据不能相互印证（不能形成合理的证据链条—辩护方要重点击破公诉机关的不扎实的证据链条）

3.依据间接证据认定事实不能得出唯一结论甚至是矛盾结论的（罗列控辩双方的证据链条进行对比分析，控方弱则做无罪辩护，控方强则做轻罪辩护）

4.据以定罪的主要证据互相矛盾且无法查清的、依据证据得出的结论不具备排他性和唯一性的（如广西北海案）。