通过死缓来减少死刑的路径探究，缓刑是死刑辩护的有效思路！

    通过死缓来减少死刑的路径探究

通过死缓来减少死刑的路径探究，缓刑是死刑辩护的有效思路！

目前,刑事法理论界和司法实务界已基本达成如下共识:在中国现在还不能废除死刑的情况下,死缓制度在限制和减少死刑的立即执行上具有重要作用,因而应当扩大死缓制度的适用。但同时又认为,在目前的立法条件下,死缓制度的适用范围非常有限,应通过刑法的修改,进一步扩大死缓的适用范围；甚至还有比较多的学者主张,将来刑法应明确规定将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序；更有一些学者提出,应将死缓规定为独立的刑种。死缓对死刑的天然依附性和任何刑种都具有天然的独立自主性,决定了死缓不可能成为独立于死刑之外的刑种,因而将死缓升格为独立刑种的见解不值得赞同。而主张通过立法修改,扩大死缓的适用范围,甚至将死缓作为所有判处死刑案件的必经程序的观点,是中肯之论。
　　但是,必须认识到,启动法律修改程序并非易事,而在启动法律修改程序后能否对死缓制度进行改革和完善也不见得乐观。因此,我们应该在努力推进刑法修改的同时,在现行的法律框架下为追求死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用寻找出路。
　　要使死缓制度在减少死刑的立即执行方面发挥更大的作用,必须在司法中扩大死缓制度的适用范围。由于在刑法关于死缓制度的规定修改之前,即便要扩大死缓的适用,也应该严格遵循刑法对死缓规定的适用条件,因此,在现行的法律框架下,要扩大死缓的适用范围,只能通过对法律的合理解释,放宽刑法规定的死缓适用条件,使更多的原本被判处死刑立即执行的罪犯被判处死刑缓期执行。根据刑法第48条规定,对犯罪分子适用死缓的条件有二:第一,犯罪分子所犯罪行极其严重,应当被判处死刑；第二,不是必须立即执行。由此可见,能否扩大死缓的适用范围,关键是看能否通过合理解释放宽“不是必须立即执行”的条件。
　　从总体上看,目前学者们对“不是必须立即执行”条件的各种理解,应当都是立足于严格限制死刑立即执行从而扩大死缓适用范围的立场所作的解释。但是,具体到任何一种观点来看,则存在着对“不是必须立即执行”条件的解释不全面的问题,因而难以实现从更大的范围扩大死缓适用的目的。我认为,理解“不是必须立即执行”的条件,应当从如下两个方面考虑:
　　第一,犯罪分子所犯罪行的严重程度。尽管刑法第48条已从罪行的严重程度上,将适用死刑的对象限定为“罪行极其严重”的犯罪分子,但客观而言,已达到“极其严重”程度的各种罪行,其实际上的严重程度也会有所不同。虽然无论是死刑立即执行还是死刑缓期执行都属于死刑的范畴,但既然刑法规定应区分是否“不是必须立即执行”,而决定对犯罪分子是判处死刑缓期执行还是死刑立即执行,那么在判断是否“不是必须立即执行”时,就必须考虑犯罪分子所犯具体罪行的严重程度。
　　从主客观相统一的立场考虑,可以将达到“极其严重”程度的各种罪行再从严重程度上作如下区分:行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小；行为的客观危害相对较轻,行为人的主观恶性和人身危险性很大；行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性相对较小；行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大。立足于我国严格控制死刑尤其是死刑立即执行的刑事政策以及刑法理论界和司法实务界比较认同的报应与功利相统一的刑罚目的,应当认为,只有第四种情形才可能判处死刑立即执行,前三种情形均宜判处死刑缓期执行。
　　第二,是否具有从宽处罚的情节。如上所述,既然罪行严重程度应当成为判断对犯罪分子是否适用死缓的重要内容,那么那些影响犯罪对社会造成的客观危害程度和犯罪分子主观恶性与人身危险性的因素,就属于判断罪行严重程度的内容,因而这里所谓的从宽处罚情节,仅限于影响罪行严重程度之外的情节。这些情节既包括在判处死刑时没有发挥作用的可以型法定从宽情节,如犯罪分子系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,也包括基于侦破案件、贯彻对外政策、宗教政策、民族政策等方面的考虑而酌定掌握从宽处罚的情节,如保存犯罪分子有可能为破获其他重大案件和惩治其他犯罪人起到一定的甚至举足轻重的作用,某些民族落后地区发生的极其严重的罪行受到民族风俗习惯或宗教感情影响等。
　　强调在判断被判处死刑的犯罪分子是否“不是必须立即执行”死刑时,必须考虑这些情节,当然主要是出于追求刑罚的实际适用效果的考虑,但不能认为这种考虑存在着违背罪责刑相适应的基本原则问题。因为罪责刑相适应不可能是绝对的适应,而只能是一种相对的适应,允许罪、责、刑之间有一定的合理差异。虽然是为了追求刑罚的实际适用效果,但只要保证刑与罪、责之间不存在过于悬殊的差异,就不能认为实际量定的刑罚违背了罪责刑相适应原则。死缓与死刑立即执行虽然存在着生与死的差别,但仍然同属死刑的范围,因而应当认为,基于追求良好的刑罚适用效果而对犯罪分子适用死缓,并未违背罪责刑相适应的基本原则。因此,基于严格控制死刑尤其是死刑立即执行的政策考虑,对于具有上述从宽处罚情节的犯罪分子原则上应判处死刑缓期执行,而尽量少判甚至不判死刑立即执行。
　　最后,需指出的是,在司法实践中判断应当被判处死刑的犯罪分子是否属于“不是必须立即执行”时,须同时考虑犯罪分子所犯罪行的严重程度和是否具有从宽处罚情节。对不属于“行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大”的情况,尤其是非暴力犯罪,不能判处死刑立即执行,而且即使属于“行为的客观危害很重,行为人的主观恶性和人身危险性很大”的情况,如果具有从宽处罚情节,原则上也不能判处死刑立即执行。当然,以上结论仅仅是从法律层面和政策层面上所作的考虑,究竟在司法实践中能否得到贯彻,还取决于司法人员死刑观念的改变、民众对死刑犯罪的宽容度等诸多因素。

以各地（包括北京、上海、重庆、吉林、山东省潍坊及威海市、陕西、山西、安徽、湖南株洲及长沙市、四川、浙江、江苏、广东广州及中山市、海南等）法院的17则首例限制减刑(案件为样本，结合S省S市法院的实践，归纳和分析死缓限制减刑案件裁判思路的历程、差异和如何选择。17则案例，其中故意杀人12例，故意伤害3例，贩卖毒品1例，抢劫等1例（包括撤销限制减刑1例，最高院指导性案例1例）。

   一、裁判思路历程：如何从死刑、死缓到限制减刑

法官判处被告人死缓限制减刑的思路历程，主要有以下几种：

（一）由轻到重，简单化的少杀慎杀

有部分法官将刑罚从轻到重层层递进排列，把死缓作为死刑量刑的必要环节。在衡量被告人的刑罚时，首先考虑被告人是否应该被判处无期，其次是死缓，再其次是死缓限制减刑，最后才是死刑立即执行。在这个一步一步从轻到重的裁量过程中，当他们认为根据被告人的主观恶性、犯罪情节等与某刑罚相适应时，就马上停下衡量的脚步，被告人所应判处刑罚随之被确定。

（二）由重到轻，对一些恶性案件

在故意杀人致人死亡等案件中，由于刑罚是从重到轻排列，一般是先考虑适用死刑立即执行，再考虑适用死缓限制减刑（或死缓），最后才考虑适用死缓（或死缓限制减刑）；另外，对于一些社会危害极大的恶性案件，也采用这样的裁判思路。

如广东首例死缓限制减刑——刘世伟故意伤害案的承办人就首先说明被告人为什么被判处死刑立即执行，然后阐释为什么可不立即执行，最后分析为什么可以适用限制减刑，其具体的裁判思路历程如图一所示：

   （三）从死刑出发，选择执行方式

   与从死刑立即执行开始的裁判思路不同，该种裁判思路历程是根据案情从死刑出发，再综合考虑各种情节，衡量是判立即执行还是判死缓，如果判决死缓，再考虑是否限制减刑。

如山东首例死缓限制减刑——王志才故意杀人案的承办人首先说明被告人为什么被判处死刑，然后阐释为什么可不立即执行，最后分析为什么可以适用限制减刑，其具体的裁判思路历程如图二所示：

   （四）用“严惩”来代替死刑还是死刑立即执行

由于一些案件的量刑理由用语语义不详，使用“严惩”等词语，故无法判断是先判定死刑还是死刑立即执行。

如上海首例死缓限制减刑——蒋某故意杀人案的具体裁判思路历程如图三所示：

有部分法官，往往根据自己或其他法官的已判类似案件，加上自己的经验和感觉，结合案件的具体案情，精确制导，直接在死缓、限制减刑和死刑立即执行之中判定。据笔者观察，在审委会讨论中非刑事审判人员多持此种思路。

   （六）剥蒜式的裁判

   在实践中，也有部分法官把死缓简单化地作为一个刑种，由于从死刑、死缓到限制减刑的适用范围和条件在逐渐缩小，其具体的裁判思路历程就是把不适用的条件一层一层的剥离开，直至找到合适的刑罚，类似于剥蒜。其具体的裁判思路历程如图四所示：

二、裁判思路差异：情节如何支撑限制减刑

裁判思路差异，主要指法官在案件处理过程中选择的裁判路径和阐述的量刑理由两方面的差异。各地法院在限制减刑的裁判思路历程方面的差异前文已作分析，不再赘述；在限制减刑量刑理由方面的差异主要指在用哪些情节来支撑限制减刑，以及能否对支撑情节重复考量两方面的差异。

按照《刑法修正案（八）》和《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《限制减刑的规定》）的相关规定，应该根据犯罪情节、人身危险性等情况来考虑是否对被告人限制减刑。

（一）哪些情节可用来支撑限制减刑的差异

在阐释哪些情节可用来支撑限制减刑，即被告人为什么被判处死缓限制减刑的理由时，主要有以下几种裁判思路和方式：

（1）笼统说考量犯罪情节和人身危险性。

如广东刘世伟故意伤害案的承办人叙理认为：综合被告人刘世伟的犯罪情节及人身危险性等情况，故依法对其限制减刑。流程如下：

死缓→考虑犯罪情节、人身危险性→限制减刑。

（2）综合考量犯罪后果和社会危害性等因素。

如长沙首例死缓限制减刑——吕伟龙故意杀人案的承办人叙理认为：吕伟龙吸毒后追杀无辜他人，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，对其应限制减刑。流程如下：

死缓→考虑犯罪后果、社会危害性→限制减刑。

（3）细化具体考量情节。

如王志才故意杀人案的承办人叙理认为：考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾……。流程如下：

死缓→考虑犯罪手段、被害人亲属的态度→限制减刑。

（4）综合考量犯罪情节、人身危险性和社会危险性。

如吉林首例限制减刑——张海军抢劫、盗窃、强奸案的流程如下：

死缓→考虑犯罪情节、人身危险性、社会危害性→限制减刑。

（二）能否对支撑情节重复考量的差异

已经用于支撑死刑（死缓）的情节，能否再次用来支撑对被告人限制减刑？

由于对被告人判处死缓和决定限制减刑，在量刑情节（犯罪情节）上绝大部分是重合的，在考量死缓限制减刑的量刑情节时，有两种做法：（1）重复评价，在考量死刑时的量刑情节，在衡量限制减刑时再次考虑；（2）不重复评价，“对实施故意杀人等七种犯罪被判处死刑缓期执行被告人是否限制减刑，关键看在判处死缓之后，其犯罪情节和量刑情节是否还足以支撑宣告缓刑。或者说，对被告人判处死缓和决定限制减刑，在犯罪情节和量刑情节上绝大部分是重合的，当判处死缓后，这些情节还有剩余，足以支撑再对其限制减刑的，才可以决定限制减刑。”

   1.量刑情节重复考量

   将量刑情节做重复评价的如王志才故意杀人案，在该案中“手段特别残忍”这个情节在判定死刑和在限制减刑时均是重要考量因素。如图五所示：

2.量刑情节未重复考量

量刑情节未做重复评价的如江苏南京首例死缓限制减刑——王强故意杀人罪案。该案承办人判决叙理如下：（1）死刑的支撑情节：被告人王强的犯罪行为致人死亡，罪行极其严重，论罪当处死刑；（2）死缓的支撑情节：但鉴于本案系婚姻、家庭矛盾所引发，故对王强判处死刑不立即执行。（3）限制减刑的支撑情节：又鉴于王强曾因盗窃罪两次被科以刑罚，且对本案被害人亲属的经济损失未充分赔偿，并未取得被害人亲属的谅解，故依法对其限制减刑。如图六所示：

   当然，仅从裁决的叙理上，很可能无法从实质上判断裁判者在内心中是否做了重复评价，如在王志才故意杀人案中，“手段特别残忍”是适用死刑的考量因素，也许，手段特别残忍情节在和被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节进行影响力比较衡量后，裁判者认为“手段特别残忍”影响很大，在判处死缓时还有剩余，所以让其在限制减刑时还要起一定作用。

综上，（1）对于哪些情节可以支撑限制减刑，有的法院严格按照法律规定的犯罪情节、人身危险性来叙理，有的法院还考虑了社会危害、犯罪后果等，尽管社会危害、犯罪后果与犯罪情节、人身危险性有部分重合，但是也可看出各地法院对于哪些情节能左右限制减刑存在认识上的分歧；（2）在考量情节是否可以重复评价问题上，各地法院做法不一，有的重复评价，有的部分重复评价，有的未重复评价。