京师上海律所刑辩团队--一起无罪辩护案的艰难辩护历程(7),如何无罪辩护？

京师上海律所刑辩团队--一起无罪辩护案的艰难辩护历程(7),如何无罪辩护？由京师郑飞律师撰写

意外揭秘全案

       开庭之前，为了加强对案件的说理部分，经过家属的同意，胡主任把案件材料带到了北京找资深的刑法学、刑事诉讼法学专家们对案件内容进行论证。论证的内容主要涉及到《临时用地协议》的合法性是否阻却叶某、田某行为的刑事违法性；叶某、田某的行为是否具有非法占有目的；项目部和碎石加工商何某是否为本案的被害人等问题。参与论证的学界泰斗级们一致得出结论：叶某与田某并不构成敲诈勒索罪。当2021年4月9日我们拿到这份专家论证意见时，我们知道对法官的认定事实及适用法律的影响已经占有优势了。

       在此期间，我们多次去Y县会见叶某，从聊家常开始再涉及案情，逐步深入。为了更好地把握细节，我们又把全部的案卷进行地毯式地查阅，终于发现了一条特别重要的线索，甚至可以说全案迎刃而解。这是时任项目部主任周某在证人证言中的一句话：“没有了，这笔157万收入加上2016年12月24日收其他水泥搅拌站费用75万元，现在余额也只剩2元钱了”。这一句话在案卷上仅仅占了一行，却解释了我们的全部疑问。157万元包括了何某交给项目部的加工资格费117万元加上购置碎石机的40万元。项目部既然已经把何某交来的117万元花光了，那给H村的117万元又是哪里来的？

       答案只能是该笔钱系项目部向中铁某某局申请而来，依据其与H村达成的赔偿协议以及叶某开给中铁某某局的收据，因此直到2017年4月才把中铁某某局拨付的117万元付给了H村。我们百思不得其解的“走账”行为豁然清晰了——所谓的“走账”，只不过项目部因势利导制造的借口，借H村要赔偿的事做到“一石三鸟”：其一，掩盖了以洞渣换钱的行为，显得项目部非常清廉；其二，以“为了以后H村不能再要赔偿为由”取得了H村的赔偿协议和收据；其三，掩盖了中铁某某局向其拨款的事实。这两笔117万元不是巧合而是精心设计，中铁某某局为了修铁路一定会支付该笔赔偿款，H村也不会去反对“走账”。这里形成了一个必然的现象，H村赔偿款要得越多，项目部越高兴，这还用得上暴力威胁或者要挟迫使项目部接受吗？

       再反观本案，在查林案之初项目部可能是想把私吞117万元的事情遮盖过去，到后来他们的虚假证言——“当然不愿意付这笔钱了”就直接演变成了刑事上对叶某的控诉依据。想到此处，不禁为叶某喊冤：叶某18岁（1988年）时坐着小机动船逆水而上，随身相伴的只有一小袋米、简易的行李和洗漱用品，来到只有一条古道与外界相联的H村——完全可以称为与世隔绝的小山村当起了代课教师。从此，她就在这穷乡僻壤中扎下了根，从基层做起，把自己的青春都献给了H村的建设。2011年叶某成为街道十余年来第一位女书记，带领村民积极进行乡村建设，使一穷二白的H村成为远近闻名“文明村、生态村”，其本人多次获得“三八红旗手”等荣誉，也获得了“铿锵玫瑰书记”之称。直到现在，老一辈的村里人都称叶某为“叶老师”，不知这一段历史的人会称其为“叶书记”。

曾经的洞渣堆场，隐约可以看见洞渣。

       我们在2020年12月31日去叶家取《会议纪要》时，曾经到过H村以及山坳中的矿渣堆放场所。原来省电视台录制的视频中的整洁马路已经破败不堪，石子、渣土散落在地上随处可见，道路坎坷不平，清澈的河水已经浑浊。走在路上，村里的一位老太太看出我不是本乡人，问我是做什么的？我说我是叶某的律师。老太太一下子拉住我的手，激动地说，“你们快点把叶老师救出来吧，回来继续带领我们建设村子”。这句话深深地打动了我，我也马上就决定用这句话作为了我辩护词的结束语。

2005年修建的铁路和长期跑车的乡道

       对于一个靠能力打拼的人来讲，又能有几个十年可以虚掷？一旦被判处刑罚，“政审跟三代，前科伴终生”，洗也不洗清。诚然，一个村书记在整个社会管理体系中确实无足轻重，对于一个村子、一个单位来讲，又能有多少机会能够试错？错过了，可能就再也无法回头。本案错捕、错诉所形成的恶劣示范效果，会伤了勤勉工作人的心，必然会形成干部们“多做多错”的消极心态而裹足不前，H村的现状足以说明其恶果。更何况，叶某只是项目部贪污时被利用的“棋子”，直到被起诉时仍然蒙在鼓里。

       当我们把这一发现告诉了叶某时，她已经完全呆住了！

开庭前较量

       案件事实已经清晰得不能再清晰了，下面就是我们的辩护对策选择了。开庭前较量的号角已经吹响，摆在我们面前的可以作为辩护的突破点好像突然间就增加了许多，但我们如何选择就是一个策略问题了。

       重中之重，我们需要让法官在复杂的证据材料中迅速了解本案的事实。为了能让主审法官了解情况，我们向合议庭审判长尤某递交了本案的情况说明，加之前面提供了《专家意见》等材料。其中，把向闫检提交的《不起诉法律意见书》中的时间轴部分、证据分析部分、事实不足等内容向尤法官进行了详细的阐述。此外，我们还提出了调取相关证据的申请。

       在辩护策略设计过程中，胡主任和我也进行了明确的分工：胡主任具有多年的刑事案件侦查的经验，对事理的分析较为细致、能够依据微量的线索对所有的事实进行全面展开，并且具有多年的律师辩护经验，主打本案的事实部分；我虽然也学过刑事案件侦查，但多年浸淫于刑事法律的研究，对法律及其理论高度熟悉并能熟练运用。现在来看，我们的合作确实有点天作之合的意味：事实和法律是刑事辩护的鸟之双翼，车之两轮，我们二人能各取所长，配合默契。

       具体而言，胡主任通过已有的材料，证明案件的事实。在《会议纪要》的证据能力被否定的前提下，如何再证明洞渣已经交给了H村，是重中之重。尤其对于H村来讲，双方协商的补偿不应适用实际损失标准需要讲给法官，H村委会自然也不具有非法占有的目的。

       我则从刑法的角度来探讨本案的法律适用缺陷，根本不构成犯罪的理由。在检方之内，形成的一种理念是H村拿了247万元（117万元+130万元）没有任何法律依据，就是在发修铁路的财，拿了不应该拿的就需要负刑事责任。我的辩护目的也清晰了，就是要说明这个钱拿得应该——如果说项目部把洞渣赠与给村里，则项目部享有任意撤销权；只有该合同是双务合同时，才能说明H村享有取财的合法性，享有围绕财产的犯罪自然而然不能成立。与其给一个好听的名字叫“刑民交叉”，还不说是行为的权利分析，纯粹在解决刑事责任问题。

       我们重新探讨了一下周某的证言为什么在前面的多次阅卷甚至是深度摘抄时仍然被忽视掉了？经过仔细研究发现，其一，周某证言因其特殊行为不具有说明事实真实情况的功能，我们把重点放在了案件事实上，所以会形成一定的快速浏览的心理；其二，该段文字距离他们收取117万元的表述较远，没有逻辑连续性；其三，相关证明材料被隐藏。周某在提供证言时，确实向侦查机关提供了157万元和75万元的消费记录，该项消费记录在公安机关移送起诉时没有在审查起诉卷中。此时，辩护的最好办法就是把司法机关想隐瞒的事情真相公布出来，让审判者看清事实，调取该项证据就是重中之重了。

       在2021年3月25日召开庭前会议时，我们提出了更加明确的要求：申请村委会的另外三名成员出庭、申请调取项目部对157万元开销情况记录、何某与项目部之间的洞渣加工协议、何某的石子出售情况、街道的洞渣拍卖情况。对于申请另外三名成员出庭作证，闫检当庭予以反对，其理由是案卷中已经有了这三名证人的证言；对于何某与项目部的协议、其石子出售情况及街道洞渣的拍卖情况，反对的理由是“与本案无关”。对于三名证人出庭和申请调取项目部的“小金库”开销情况、何某与项目部之间的协议，尤法官当庭要求闫检进行调取；而对于何某的石子销售情况及街道的拍卖情况，则给予了驳回，并确定4月18日开庭审理本案。法官驳回的两个申请，实际上断掉了我们想证明何某根本不是被害人之念，为辩护增加了不小的难度。当尤法官问闫检是否需要安排第二个审判日期时，闫检充满自信地回答“一个上午就搞定了！”

        我们在紧锣密鼓的准备着辩护策略与辩护材料，已成惊弓之鸟的闫检也没有闲着。过了几天，叶某的家属突然传来消息，已经被法院通知能加庭审的我方证人S突然被公安机关刑拘了！而且刑拘的理由是构成敲诈勒索罪！由于S被刑拘，另外两个证人一个跑到了外地不回来了，一个拒绝出庭作证。S从来没有被列为本案的犯罪嫌疑人，没有经过刑事诉讼的立案，其强制措施显然违法。

       2021年4月18日开庭时，关心叶书记、急切盼望叶书记能够归来的村民来了许多。在法院门口防疫安检时，我感觉我好像进不去法院的门了。走进Y县法院一楼的大法庭，旁听席已经坐满了人，过道也已经挤不过去了。即使法院开了二楼的大法庭看视频，仍然有许多人停留在走廊中站着听法庭审理的声音。

       闫检走进了法庭，把几份证据材料交给了法庭，法庭转给了辩护人，其中就是S的讯问笔录。我们快速地浏览后，尤法官敲响了法棰，法庭鸦雀无声，该我们上场了。经叶某同意，我拿出了我们事先准备好的要求闫检回避的回避申请。回避申请一读，原定的庭审被迫休庭，又变成了庭前会议，调查核实闫检是否存在违法取证以及“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”情况。

京师上海律所刑辩团队--一起无罪辩护案的艰难辩护历程(7),如何无罪辩护？由京师郑飞律师撰写