职务侵占罪各类情形的分析，关于职务侵占罪的一些问答及辩护分析

职务侵占罪各类情形的分析，关于职务侵占罪的一些问答及辩护分析

京师上海律师事务所 上海专业的刑事辩护律所   

      资深专业刑辩律师马华桂   13122610155

公司实际控制人可能成为本罪主体

根据我国《公司法》规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。公司实际控制人不在公司名册上，形式上不具有公司人员身份，不直接参与公司的生产经营活动，但实质上能够通过自己的影响力实质地取得被害单位的财物。无论是学界理论还是司法实践，将实际控制人纳入本罪主体基本没有争议。

不在单位名册但实际承担单位工作职责的人可能成为本罪主体

常某职务侵占案：被告人常某并非X公司员工。2010年，因R公司拖欠X公司两千多万元货款始终不还，X公司的负责人汤某遂委托常某前往R公司催讨债务。X公司向常某出具一份盖有公司印章的委托书，内容为：“我公司现委托常某来R公司办理贵公司欠我公司债务事宜”。常某带着委托书前往R公司，共收取货款365万元，其后常某将款项全部用于个人消费。关于常某是否属于本罪主体，法院经审理认为，常某虽非X公司的职员，但在接受X公司委托后，其就成为X公司的委托代理人，其行使的权利不是其个人权利，而是X公司的权利，其向R公司索要货款行为，属于履行X公司职务的行为，而非个人行为。最终，法院判决常某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零七个月。

合伙事务执行人侵占合伙企业财物是否构成本罪？

目前上海、浙江等地法院裁判文书已将合伙企业视为本罪被害人，我们共查询到32例合伙企业员工职务侵占案例。仅从裁判文书内容来看，辩护人均未对合伙企业是否属于本罪中的“公司、企业或者其他单位”提出异议，法院裁判说理也未涉及此内容，因此我们不再举例说明。

我们一共查询到了5例执行事务合伙人被判以职务侵占罪的案例，但参考性不强。5例案例均发生在北上广江浙之外的地区，其中4例由基层法院审结。我们揣测，裁判实例较少的原因除法律定性存在争议外，可能还包括以下两方面，一是证据收集困难，实践中很难认定执行事务合伙人具有非法占有故意。执行事务合伙人具有投资决策权，其对于转移资产行为可以正常投资进行抗辩。加之执行事务合伙人与合伙企业之间存在大量资金往来，难以厘清涉案财物究竟是被用于借、还款还是被执行事务合伙人非法占有。二是受合伙企业架构设计影响，实践中普通合伙人和执行事务合伙人以法人为主，而本罪的主体只能是自然人。不过我们认为，既然理论界有持肯定说观点者，实践中也有生效裁判实例，执行事务合伙人务必严格按照《合伙企业法》、《合伙协议》管理、使用资产，杜绝此类刑事风险。

员工以单位名义与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

传统学界理论认为，职务侵占罪的手段与贪污罪相同，即利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有单位财物，此为“综合手段说”。但部分学者持不同观点，如张明楷教授提出“单一手段说”，即“将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间保持协调”。不过，鉴于目前无论是法律规定还是司法实践均未将窃取、骗取行为排除在本罪之外，我们依然按照“综合手段说”阐述本节问题，认为职务侵占罪的手段包括窃取和骗取行为。

实践中常常发生如下情形，员工以公司名义与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

司法实践中，区分诈骗类犯罪与职务侵占罪的关键有两点，一是考察行为人最终占有财物的手段，主要是利用其职务便利，还是利用通常意义上的诈骗手段；二是考察财物归属，被告人最终占有的财物究竟是归属于本单位还是合同相对方 。如果行为人最终占有财物主要基于其职务便利，且涉案财物本质上归属于其单位，那么行为人涉嫌职务侵占罪。如果行为人最终占有财物主要基于诈骗手段，且涉案财物归属于合同相对方，那么行为人涉嫌诈骗类犯罪。以虞某案为例：

基本案情：被告人虞某受A公司所雇，担任公司副总经理，负责原材料供应。2005年1月，A公司需购进3吨己内酰胺。后虞某以A公司名义四次从B公司购进价值757000元的38吨己内酰胺。虞某将其中的3吨运至A公司用于生产，同时将其余35吨转卖给劲大化工公司、陈某等处并获取货款759750元。虞某将其中315440元用于支付A公司日常所欠货款及运费，将其余444310元用于个人消费。

一审判决（合同诈骗罪）：被告人虞某在A公司欲采购3吨己内酰胺时遂产生非法占有目的，其在与B公司签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，诈骗B公司价值70余万元的35吨己内酰胺。据此，一审法院以合同诈骗罪判处虞某有期徒刑十二年。

二审判决（职务侵占罪）：上诉人虞某作为A公司的副总经理，以A公司名义与B公司发生业务关系，B公司按惯例将38吨己内酰胺销售给代表A公司的虞某，是正当的经营行为。虞某在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，并将其中444310元予以侵吞，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。最终，二审改判虞某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。

员工超越代理权限或代理权限终止时，仍与客户签订合同、收取货款并占为已有，该行为究竟构成职务侵占罪还是合同诈骗罪？

还是以上述虞某案为例，我们假设虞某的职权仅限于按公司指示采购对应吨数的己内酰胺。A公司欲采购3吨己内酰胺，而虞某实际采购38吨，虞某的行为属于超越代理权限。该情形还属于利用职务便利吗？

这种情形在实践中常常发生，员工超越代理权限或在代理权限终止时，与客户签订合同、收取货款并占为已有，该如何定罪？

理论界存在不同看法，司法实践中的裁判标准也并不统一，有的认为构成诈骗罪，有的认为构成职务侵占罪。

吴某诈骗案：2011年，某机械厂聘用被告人吴某负责该厂在延安地区抽烟机的售后维修。2013年初，吴某被机械厂解聘，其后吴某带着之前保存的机械厂授权委托书（代理期为2012年2月10日至2013年2月10日），以机械厂的名义到延安某机械装备制造公司将机械厂2012年运来的12台抽油机全部拉走并贱卖。经鉴定，涉案抽烟机共价值8.8万元。法院认为，吴某享有的特别授权代理权限已过有效期，其对涉案12台抽油机没有保管权与处分权，不构成职务侵占罪。最终法院判决吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月。

徐某职务侵占案：徐某系某知名通信公司的客户经理，从事项目签署、业务拓展等工作。AX公司、AKM公司、RB公司在内的大客户业务均由徐某负责，且在实践中已形成客户向徐某个人支付通信费用的惯例。2015年初，徐某分别向AX公司、AKM公司、RB公司谎称，通信公司有优惠活动，预存三个月花费可以送三个月花费。三家公司遂与徐某签订补充通信服务协议，合同上加盖了通信公司公章（通信公司出具证明称，补充协议上加盖的公章并非正常途径出具）。其后，三家公司按照徐某要求，分别缴纳了6万元、3万元、3万元至徐某个人账户内。案发后，通信公司确认该公司并无徐某所称的“充三个月话费送三个月话费”的优惠活动，也从未收到过相应的12万元。检察机关认定徐某构成诈骗罪，但法院审理认为，综合全案证据，三家公司有理由相信徐某代表通信公司收取通信费用，徐某行为构成表见代理，应认定其构成职务侵占罪。

一是从犯罪构成角度看，首先考察手段要素，此时行为人虽然存在欺骗手段，但其犯罪得逞的核心原因是行为人利用其基于职务产生的便利条件，将自己合法占有的属于本单位的财物通过欺骗手段（不上交、不报账）转化为自己所有；另外考察财物归属，该代理行为有效，合同相对人已依约交付货物，拥有向行为人所在单位追讨货款的权利，行为人所在单位才是最终的损失承担人。

二是从刑法教义学原理看，在承认职务侵占罪“综合手段说”的情况下，职务侵占罪与诈骗罪属于特别法与普通法之间的法条竞合关系。将上述表见代理行为认定为职务侵占罪符合“特别法排斥一般法”的处断规则。

三是从司法实践效果看，此种认定方式有助于解决由此产生的刑民交叉问题。如果认定行为人构成诈骗类犯罪，合同相对人既可以通过刑事诉讼以被害人身份获得退赔，又可以另行提起民事诉讼以成立表见代理为由要求行为人所在单位承担民事责任 ，即合同相对人因为同一损害事实获得刑法、民法双重法律保护，甚至还可能重复受偿。而此时对于行为人所在单位来说，其向合同相对方支付货款后，虽可以提起民事诉讼向行为人追偿，但行为人此时已失去人身自由，所得货款基本挥霍殆尽，基本上不具有偿还意愿和偿还能力，从而可能造成行为人所在单位实质上无法获得法律救济。我们注意到，针对行为人所在单位的上述救济困境，最高法在一例刑民交叉案件中提出解决方案，但该方案将极大增加司法成本。在ZQ公司与YD公司进出口代理合同纠纷案中，刑事判决认定ZQ公司员工赵某构成合同诈骗罪；民事判决认定赵某涉案行为属于表见代理，ZQ公司应当承担合同项下的义务。ZQ公司向最高法申请再审，理由之一为“若要求ZQ公司承担民事责任并承担违约金，YD公司就可得到刑事、民事双重补偿，而ZQ公司则无法再通过法律途径得到补偿”。最高法驳回ZQ公司再审申请，并对ZQ公司上述困境回应如下：“在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免民事权利人（刑事被害人）双重受偿”。我们认为，这一解决思路若执行起来，牵扯民事审判庭和刑事执行庭的协调、民事执行庭和刑事执行庭的协调，无疑增加司法成本。如果该案刑事判决认定赵某构成职务侵占罪，那么刑事退赔款直接发放给被害单位ZQ公司，YD公司通过民事途径向ZQ公司追偿。这样既避免了刑民交叉带来的审理和执行困难，ZQ公司和YD公司也不会陷入救济方式失衡的局面。

需关注利益输送型职务侵占犯罪

最后，我们想谈一谈近年频发的利益输送型职务侵占犯罪。本罪的犯罪对象是财物，包括货币、物品和财产性利益。我国《刑法》及司法解释并未对刑法体系下的“财产性利益”进行直接定义，相关司法解释也只是列举式。但可以肯定的是，本罪中的财产性利益必然是一种归属于行为人所在单位的确定、必然发生的可得利益。如果只是一种潜在的、可能的预期收益，则无法认定为单位财产利益。因此，单位员工利益输送行为是否构成本罪，关键需要考察该利益是否必然归属于单位。

李某职务侵占案：李某系某钢材公司国际贸易部部长，具有出口钢材价格的决定权。李某长期代表钢材公司与德国S公司进行钢材贸易合作，并在合作过程中与S公司的采购主管侯某逐渐熟悉。2008年3月，李某代表钢材公司与德国S公司的采购主管侯某达成协议，由李某与侯某签订了一份由钢材公司向S公司出口多种型号钢材的价格备忘录。后侯某向李某提出，可利用这次交易机会赚取合同差价，两人遂通过电话、电子邮件多次商议如何赚取差价并约定分成等事宜。同时，两人对各自的公司进行欺骗，使得各自的公司误以为W公司（李某实控）即为对方的离岸公司。

2008年4月1日，被告人李某将侯某以前交易中的签名剪贴在卖方为钢材公司、买方为S公司的伪造1号合同上，并代表钢材公司签名后交公司备案组织生产。根据1号合同约定，钢材公司向S公司提供各规格的钢材共计6907.5吨，合同价款为7470331.5欧元。钢材公司按照合同约定生产并分8批出口。同月16日，李某与S公司签订了卖方为W公司、买方为S公司的2号合同，约定由W公司向S公司提供上述1号合同约定的各种型号钢材，合同价款为8060941.5欧元。被告人李某向S公司履行合同后，赚取了合同差价款590610欧元。最终法院判决李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。

主要依据为：（1）1998年最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。（2）2019年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：…行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”。

张某受贿，郭某行贿、职务侵占、诈骗案（检例第76号）

【关键词】受贿罪改变提前介入意见案件管辖追诉漏罪

【要旨】检察机关提前介入应认真审查案件事实和证据，准确把握案件定性，依法提出提前介入意见。检察机关在审查起诉阶段仍应严格审查，提出审查起诉意见。审查起诉意见改变提前介入意见的，应及时与监察机关沟通。对于在审查起诉阶段发现漏罪，如该罪属于公安机关管辖，但犯罪事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件的，检察机关在征得相关机关同意后，可以直接追加起诉。

【基本案情】

被告人张某，男，北京市东城区某街道办事处环卫所原副所长。

被告人郭某，女，北京某物业公司原客服部经理。

2014年11月，甲小区和乙小区被北京市东城区某街道办事处确定为环卫项目示范推广单位。按照规定，两小区应选聘19名指导员从事宣传、指导、监督、服务等工作，政府部门按每名指导员每月600元标准予以补贴。上述两小区由北京某物业公司负责物业管理，两小区19名指导员补贴款由该物业公司负责领取发放。2014年11月至2017年3月，郭某在担任该物业公司客服部经理期间，将代表物业公司领取的指导员补贴款共计人民币33.06万元据为己有。郭某从物业公司离职后，仍以物业公司客服部经理名义，于2017年6月、9月，冒领指导员补贴款共计人民币6.84万元据为己有。2014年11月至2017年9月期间，张某接受郭某请托，利用担任某街道办事处环卫所职员、副所长的职务便利，不严格监督检查上述补贴款发放，非法收受郭某给予的人民币8.85万元。2018年1月，张某担心事情败露，与郭某共同筹集人民币35万元退还给物业公司。2018年2月28日，张某、郭某自行到北京市东城区监察委员会接受调查，并如实供述全部犯罪事实。

【检察工作情况】

（一）提前介入准确分析案件定性，就法律适用及证据完善提出意见。调查阶段，东城区监委对张某、郭某构成贪污罪共犯还是行受贿犯罪存在意见分歧，书面商请东城区人民检察院提前介入。主张认定二人构成贪污罪共犯的主要理由：一是犯罪对象上，郭某侵占并送给张某的资金性质为国家财政拨款，系公款；二是主观认识上，二人对截留的补贴款系公款的性质明知，并对截留补贴款达成一定共识；三是客观行为上，二人系共同截留补贴款进行分配。

检察机关分析在案证据后认为，应认定二人构成行受贿犯罪，主要理由：一是主观上没有共同贪污故意。二人从未就补贴款的处理使用有过明确沟通，郭某给张某送钱，就是为了让张某放松监管，张某怠于履行监管职责，就是因为收受了郭某所送贿赂，而非自己要占有补贴款。二是客观上没有共同贪污行为。张某收受郭某给予的钱款后怠于履行监管职责，正是利用职务之便为郭某谋取利益的行为，但对于郭某侵占补贴款，在案证据不能证实张某主观上有明确认识，郭某也从未想过与张某共同瓜分补贴款。三是款项性质对受贿罪认定没有影响。由于二人缺乏共同贪占补贴款的故意和行为，不应构成贪污罪共犯，而应分别构成行贿罪和受贿罪，并应针对主客观方面再补强相关证据。检察机关将法律适用和补充完善证据的意见书面反馈给东城区监委。东城区监委采纳了检察机关的提前介入意见，补充证据后，以张某涉嫌受贿罪、郭某涉嫌行贿罪，于2018年11月12日将两案移送起诉。

（二）审查起诉阶段不囿于提前介入意见，依法全面审查证据，及时发现漏罪。案件移送起诉后，检察机关全面严格审查在案证据，认为郭某领取和侵吞补贴款的行为分为两个阶段：第一阶段，郭某作为上述物业公司客服部经理，利用领取补贴款的职务便利，领取并将补贴款非法占为己有，其行为构成职务侵占罪；第二阶段，郭某从物业公司客服部经理岗位离职后，仍冒用客服部经理的身份领取补贴款并非法占为己有，其行为构成诈骗罪。

（三）提起公诉直接追加指控罪名，法院判决予以确认。检察机关在对郭某行贿案审查起诉时发现，郭某侵吞补贴款的行为构成职务侵占罪和诈骗罪，且犯罪事实清楚，证据确实充分，已符合起诉条件。经与相关机关沟通后，检察机关在起诉时追加认定郭某构成职务侵占罪、诈骗罪。

2018年12月28日，北京市东城区人民检察院对张某以受贿罪提起公诉；对郭某以行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪提起公诉。2019年1月17日，北京市东城区人民法院作出一审判决，以受贿罪判处张某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；以行贿罪、职务侵占罪、诈骗罪判处郭某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万一千元。

【指导意义】

（一）检察机关依法全面审查监察机关移送起诉案件，审查起诉意见与提前介入意见不一致的，应当及时与监察机关沟通。检察机关提前介入监察机关办理的职务犯罪案件时，已对证据收集、事实认定、案件定性、法律适用等提出意见。案件进入审查起诉阶段后，检察机关仍应依法全面审查，可以改变提前介入意见。审查起诉意见改变提前介入意见的，检察机关应当及时与监察机关沟通。

（二）对于监察机关在调查其管辖犯罪时已经查明，但属于公安机关管辖的犯罪，检察机关可以依法追加起诉。对于监察机关移送起诉的案件，检察机关在审查起诉阶段发现漏罪，如该罪属于公安机关管辖，但犯罪事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件的，经征求监察机关、公安机关意见后，没有不同意见的，可以直接追加起诉；提出不同意见，或者事实不清、证据不足的，应当将案件退回监察机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理，必要时可以自行补充侦查。

（三）根据主客观相统一原则，准确区分受贿罪和贪污罪。对于国家工作人员收受贿赂后故意不履行监管职责，使非国家工作人员非法占有财物的，如该财物又涉及公款，应根据主客观相统一原则，准确认定案件性质。一要看主观上是否对侵吞公款进行过共谋，二要看客观上是否共同实施侵吞公款行为。如果具有共同侵占公款故意，且共同实施了侵占公款行为，应认定为贪污罪共犯；如果国家工作人员主观上没有侵占公款故意，只是收受贿赂后放弃职守，客观上使非国家工作人员任意处理其经手的钱款成为可能，应认定为为他人谋取利益，国家工作人员构成受贿罪，非国家工作人员构成行贿罪。如果国家工作人员行为同时构成玩忽职守罪的，以受贿罪和玩忽职守罪数罪并罚。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第三百八十三条第一款第一项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条第一款，第十一条第一款，第十九条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条，第三条

职务侵占罪各类情形的分析，关于职务侵占罪的一些问答及辩护分析。

京师上海律师事务所 上海专业的刑事辩护律所   

      资深专业刑辩律师马华桂   13122610155